La variété des modes de diffusion et d’exploitation des œuvres numériques en ligne contraste avec l’approche unitaire du droit de la propriété intellectuelle.

A l’évidence, le cadre actuel régissant la rémunération des auteurs est amené à évoluer, compte tenu du dynamisme et de la réactivité et du secteur en question.

Alors que les actes de piraterie reculent, au profit d’un repli des consommateurs vers des offres légales plus attrayantes, il s’agirait de s’engager vers un modèle économique privilégiant fortement des rémunérations proportionnelles aux résultats de l’exploitation des œuvres, par souci d’équilibre, sinon d’équité.

A tout le moins conviendrait-il de veiller à parfaire la transparence, la concurrence et le contrôle de l’Etat dans le secteur de la répartition de redevances perçues au titre de la copie privée.

La présente étude tend à aborder ces questions.

Exposé portant sur le thème suivant :

GESTION DES DROITS D’AUTEURS ET EXPLOITATION NUMERIQUE DES OEUVRES

Dans le cadre du séminaire assuré par Monsieur Antoine GITTON : « Libertés du public / Police des œuvres : De la protection de l’environnement intellectuel »

Introduction

La mise en perspective de la gestion de droits d’auteurs et de l’exploitation numérique en ligne questionne nécessairement l’effectivité du droit de la propriété intellectuelle dans un contexte dématérialisé.

Reflétant la contradiction entre les intérêts de l’auteur et ceux du public, le débat actuel sur le droit d’auteur et le numérique illustre l’un des enjeux posés par le développement d’un nouveau médium de diffusion artistique et culturel.

Cette assertion nécessite d’expliciter, à titre liminaire, les concepts ainsi mis en perspective. La notion de gestion des droits d’auteurs relève de l’approche française de l’exercice de la propriété intellectuelle sur Internet, alors que celle d’exploitation renvoie plus à la conception américaine du copyright. Il convient de s’attacher à expliciter cette opposition sémantique, à l’occasion de ce titre liminaire : « Le copyright repose en fait sur un contrat entre l’auteur et la société, sur une logique économique fondée sur l’utilité publique de l’œuvre. Le ressort de la création est le profit de l’auteur et le gain que le public peut en retirer et non le désir d’exprimer une personnalité. L’œuvre est un bien économique, qui répond à une logique de diffusion. Le code de la propriété intellectuelle français repose sur une logique personnaliste où la personne est protégée dans toutes ses manifestations. L’œuvre de l’esprit ne peut plus être mise à la libre disposition des tiers. Le moteur n’est plus la nécessité de soutenir une activité économique mais le soutien à la création » .

Dans un contexte de globalisation des échanges, il apparaît que les approches économiques et juridiques, en tendance, se standardisent, s’harmonisent. Toutefois, les concepts de gestion et d’exploitation renvoient, en dernière analyse, à des choix de sociétés tel que le fair use, à des dominantes civilisationelles telle que l’exception culturelle.

Nous comprenons alors la problématique qui nous est soumise : confrontation ou synergie dans les approches de la propriété intellectuelle des œuvres numériques sur Internet ? Cette question est plus que légitime. Car force est de constater que les enjeux économiques y afférents requièrent la libéralisation du secteur culturel et artistique, alors même que les potentialités de manipulation des oeuvres qu’offre la numérisation nécessitent, notamment, la protection du droit moral de l’auteur. Et c’est bien pourtant la protection du droit moral de l’auteur, qui, dans le système français de gestion des droits d’auteurs, est susceptible de freiner l’exploitation économique des œuvres diffusées sur Internet.

En tout état de cause, le droit d’auteur n’est pas uniquement l’expression d’un droit moral de l’auteur sur son œuvre. Il est aussi un mode de répartition de la valeur entre les acteurs des industries culturelles, au centre de conflits d’intérêts. En effet, toute révolution technologique est l’opportunité de redistribuer les cartes entre auteurs, éditeurs, distributeurs et utilisateurs finaux de biens culturels. Chacun entend pousser le curseur juridique du côté de ses intérêts propres en influençant la législation. Nous comprenons ainsi, et surtout, que le droit d’auteur est non seulement une forme de protection des contenus mais également une forme de rémunération des diverses catégories d’agents. Plusieurs modes de gestion des droits sont envisageables. Ils correspondent à des formes de rémunérations différentes, divergentes. La gestion individuelle directe est exceptionnelle, du fait de la volatilité et de variété des contenus. Aussi d’autres modes de gestion sont envisageables : la gestion privée marchande, la gestion collective volontaire et la licence non volontaire. Le choix d’une de ces alternatives fait l’objet de controverses persistantes, véhémentes. La convergence des médias appelle à de nouveaux modes de gestion et d’exploitation des œuvres numériques en ligne, notamment en ce qui concerne les films (streaming, VoD, pay-per-view, web TV…).

À cet égard, la question de l’organisation et de la gestion de la rémunération pour copie privée nécessite d’être revu à l’aune de la spécificité des nouveaux procédés de diffusion, afin de clarifier ce qui ressort du droit de représentation, ou du droit de reproduction notamment. En définitive, nous comprenons qu’il est question de définir des modes de gestion adaptés, équilibrés, et tenant compte du mouvement de redéfinition du modèle économique d’exploitation des œuvres numériques. Par souci de clareté, il conviendra de confronter la gestion individuelle (I), à l’exploitation collective des œuvres numériques (II).

I. LA GESTION INDIVIDUELLE

Le principe de gestion individuelle des droits d’auteur s’exerce dans un cadre légal circonscrit (A) ; cela étant, les démarches contractuelles tendent à suppléer, voir dépasser ce cadre (B).

A. LA GESTION INDIVIDUELLE DE DROIT COMMUN

A titre liminaire, il convient d’exposer que les mécanismes français et américain de rémunération des auteurs sont diamétralement opposés. Dans un cas, l’œuvre est incorporée à la personne de son auteur et constitue une extension de sa personnalité, justifiant des prérogatives particulières, incessibles. À l’inverse, dans les systèmes anglo-saxons du copyright, un auteur cède la totalité des droits sur son œuvre et le titulaire des droits est généralement l’investisseur responsable de la diffusion.

Cela étant, et très schématiquement, le code de la propriété intellectuelle (ci-après « CPI ») français répond à une logique duale : d’une part des droits patrimoniaux, et d’autre part des droits moraux. Les prérogatives patrimoniales, en application de l’article L. 122-1 à L. 122-12 consistent en un revenu de l’exploitation des œuvres, contrepartie du droit de reproduction et/ou du droit de représentation, le cas échéant, ainsi conféré. Le droit moral recouvre les prérogatives incessibles de l’auteur d’une œuvre, quant à sa divulgation, son intégrité, son éventuel retrait, et sa paternité.

Ce système dual, en l’absence d’obligation de dépôt légal (©), complexifie substantiellement la gestion des droits d’auteur dans un environnement numérique. Ainsi, la distinction traditionnelle entre droit de reproduction et droit de représentation devient-elle difficilement applicable, dès lors que la reproduction peut s’opérer de manière concomitante à la représentation (en cache - fixation plus ou moins temporaire) et que la nature du support de diffusion n’est pas prise en considération.

Par exemple, il est difficile d’appréhender juridiquement la nature de la diffusion d’un flux audio émis par une webradio. Il est nécessaire de recourir à une distinction supplémentaire : simulcasting / webcasting. Egalement, dans le domaine du peer-to-peer, une controverse sur la qualification juridique de l’upload est survenue ; ainsi Mr. QUERUEL a pu établir qu’un upload équivaudrait 2 actes de reproduction, alors que pour Maître Asim SINGH, cette difficulté inextricable atteste de la nécessité de revenir à la seule notion d’exploitation.

Ces exemples sont révélateurs de la difficulté de qualifier juridiquement de nouvelles formes d’exploitation des œuvres dans un environnement numérique. Or, l’organisation des bases/modalités de la rémunération des auteurs est, dans une large mesure, conditionnée par l’appréhension juridique de ces nouvelles formes d’exploitation.

Cela étant, le cadre légal de la cession de droits d’auteurs est notamment régi par les dispositions ci-après :

L’article L.131-3 du CPI, alinéa 1er dispose :

« La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». L’article L131-4 du CPI prescrit :

« La cession par l’auteur de ses droits sur son oeuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants … »

Il est à noter que par un arrêt en date du 21 novembre 2006, la Cour de cassation réserve le formalisme de l’article L. 131-3 précité aux seuls contrats visés à l’article L. 131-2 du CPI, à savoir aux seuls contrats d’édition, de représentation et de production audiovisuelle.

Le principe de cession individuelle volontaire avec compensation proportionnelle à l’exploitation est dépassé par d’autres modes de gestion, plus approprié à la spécificité de l’exploitation numérique des œuvres.

B. LA GESTION CONTRACTUELLE

La gestion des droits intellectuels relatifs à des logiciels/progiciels obéit à une logique fondamentalement contractuelle, dans le nécessaire respect des dispositions impératives du droit de la propriété intellectuelle. L’offre légale de téléchargement de logiciels conduit à distinguer différends cas de licences d’utilisation : licence d’utilisation « standard », copyright, copyleft, open-source (GNU GPG MPL…) La diffusion de telles œuvres, et leur gestion, apparaît d’autant plus simplifiée dans un contexte qui oppose presque uniquement le shareware au freeware ; à cet égard notons le cas particulier du copyleft. En effet, cet exemple atteste de l’adaptation du droit d’auteur à un réseau d’échanges globalisés. Les partisans du copyleft ne rejettent pas les principes mêmes du droit d’auteur, mais lui font subir des modifications. Le postulat, schématiquement, est le suivant : le détenteur de droits intellectuels dispose d’un monopole juridique, mais rien ne l’empêche de ne pas l’exercer en le signalant de façon explicite. Dans le même contexte, la licence Art Libre confère une autorisation générale de copie / diffusion / transformation des œuvres dans les respect des droits de l’auteur : Loin d’ignorer ces droits, la Licence Art Libre les reconnaît et les protège. Elle en reformule l’exercice en permettant à tout un chacun de faire un usage créatif des productions de l’esprit quels que soient leur genre et leur forme d’expression. Si, en règle générale, l’application du droit d’auteur conduit à restreindre l’accès aux oeuvres de l’esprit, la Licence Art Libre, au contraire, le favorise. L’intention est d’autoriser l’utilisation des ressources d’une oeuvre ; créer de nouvelles conditions de création pour amplifier les possibilités de création. La Licence Art Libre permet d’avoir jouissance des oeuvres tout en reconnaissant les droits et les responsabilités de chacun. Avec le développement du numérique, l’invention d’internet et des logiciels libres, les modalités de création ont évolué : les productions de l’esprit s’offrent naturellement à la circulation, à l’échange et aux transformations. Elles se prêtent favorablement à la réalisation d’oeuvres communes que chacun peut augmenter pour l’avantage de tous.

Le modèle économique d’exploitation des logiciels, qui revêtent le plus souvent, et par nature, le statut d’oeuvre collective, est particulier. Par exemple, en matière de copie privée de logiciels, L. TAKEYAMA démontre que : « si les copies cédées à prix nul ne génèrent pas de revenus à court terme, elles contribuent à ancrer les habitudes de consommation et à diffuser le produit. En l’absence de droits d’auteur, les profits peuvent augmenter avec la taille du réseau au-delà du niveau qu’ils auraient atteints sans copiage (…) lorsque le logiciel s’est imposé, l’éditeur peut espérer tirer des profits sur le moyen terme grâce aux réactualisations et aux services de maintenance fournis aux clients (…) la situation est sensiblement différente dans les industries culturelles. Les méthodes d’appropriation indirecte par complémentarité sont difficiles sauf dans le cas d’intégration verticale entre les majors du disque et les fabricants de matériels nécessaires à la réalisation de copies ».

Par ailleurs, en matière de logiciels, le principe est une rémunération proportionnelle à l’exploitation et donc aux utilisations qui en sont faites. S’agissant de gestion contractuelle et technologique fonctionnant selon une logique d’exclusion, nous pouvons d’ores et déjà noter que les mesures techniques de protection efficaces, qui sont considérées comme une parade technologique efficace au piratage, demeurent simplement un préalable à l’accomplissement d’une gestion saine et équilibrée des droits d’auteurs. D’autant plus qu’il apparaît que le déploiement des DRM (digital rights management) est freiné par les aspirations des consommateurs et le jeu du marché lui-même. Toutefois, les mesures techniques d’information, autrement information sur le régime des droits, efficaces, permettent un marquage efficace sans êtres exagérément attentatoires à la vie priée.

Les modes de gestion individuelle des œuvres numériques, en raison de difficultés pratiques et de considérations économiques, sont relégués au rang d’exception. La gestion collective, qui « tend à freiner la volatilité inhérente à la dématérialisation », résout en apparence certains problèmes mais introduit également des difficultés liées à l’organisation notamment des sociétés de perception et de répartition de droits, aux relations entre ces entités, et surtout aux modalités de répartition des droits, et qu’il convient d’aborder à présent.

II. EXPLOITATION COLLECTIVE DES ŒUVRES

La gestion collective des droits d’auteur consiste, par principe, en une compensation proportionnelle de l’artiste relativement aux résultats de l’exploitation de l’œuvre en cause (A). Par exception, mais de manière de plus en plus prégnante, la compensation de l’exploitation de l’œuvre peut être forfaitaire (B).

A. LA GESTION COLLECTIVE VOLONTAIRE

Pour commencer, il convient de poser une distinction de fonds. Dans l’univers numérique, « l’appropriabilité est la capacité d’un détenteur de droits de récupérer directement ou indirectement la valeur des utilisations faites de l’œuvre et sur lesquelles portent ses droits. L’appropriabilité est directe lorsque le détenteur de droits parvient à faire payer l’utilisateur ; elle se fonde sur le régime légal de la propriété intellectuelle ou sur des techniques d’exclusion. L’appropriabilité est indirecte lorsque le producteur réussit à obtenir un montant proportionnel à la valeur des exploitations faites de son idée ou de son œuvre sans en exclure juridiquement ou technologiquement l’accès aux utilisateurs » . Ainsi que cela a été exposé préalablement, et parce que les technologies numériques favorisent largement la violation des droits d’auteur, l’appropriabilité directe de la valeur des droits auprès des utilisateurs est rendue extrêmement difficile.

La gestion collective de droits d’auteurs est une garantie de négociation simplifiée, de centralisation (partielle) des œuvres, et en définitive de rémunération des auteurs associés.

L’institution de sociétés de gestion collective des œuvres résulte, indirectement, du constat selon lequel il est absolument nécessaire de favoriser les utilisations licites des œuvres. Pour ce faire, il faut d’abord faciliter l’acquisition de droits et ainsi permettre une identification des œuvres et les ayants droits correspondants. Cela passe implicitement, mais nécessairement, par des incitations concernant le marquage des œuvres et par le développement de guichets unique d’acquisition. L’exemple de SESAM intègre ces exigences. Cette société à essentiellement pour missions « d’identifier les œuvres et leurs titulaires de droits dans les divers domaines de la création artistique et notamment les arts graphiques et plastiques, la musique, la littérature, l’audiovisuel, et de délivrer les autorisations nécessaires », et « de mettre en place les tarifications adaptées, de percevoir les droits et de les répartir aux ayants droits ».

La gestion collective relève ainsi d’une volonté de mutualisation des moyens de gestion et de négociation avec les utilisateurs intermédiaires, passant par la constitution d’un répertoire de droits d’auteurs. Ces institutions privées reposent sur les principes de libre adhésion des détenteurs de droits d’auteur et de négociation privée des conditions d’utilisation des œuvres avec les utilisateurs. La gestion collective volontaire permet alors une intermédiation, par la société, entre ayants droits et utilisateurs finaux.

La gestion collective volontaire présente les avantages d’accélérer les difficultés inhérentes aux demandes d’autorisations d’exploitation - négociation. Du point de vue des auteurs, il apparaît nécessaire de mettre en place des outils de certification, des compteurs de droits car la rémunération des titulaires de droits est par principe, proportionnelle au nombre de téléchargements. Cette rémunération revenant aux auteurs compositeurs et éditeurs en contrepartie du téléchargement légal via une plateforme dédiée, est négocié et perçue par la SACEM, agissant aux cotés de la SESAM et de la SDRM. Pour le téléchargement de chaque œuvre musicale, elle varierait de 8 à 12% du prix hors taxes.

Notons que la Commission Européenne a ouvert fin janvier une procédure anti-trust à l’encontre de la CISAC (confédération internationale des sociétés d’auteurs) et de l’ensemble des sociétés d’auteurs européennes gérant le droit d’exécution publique pour les œuvres musicales. En effet, la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information préscrit, en son alinéa 17 : « Il est nécessaire, surtout à la lumière des exigences résultant du numérique, de garantir que les sociétés de gestion collective des droits atteignent un niveau de rationalisation et de transparence plus élevé s’agissant du respect des règles de la concurrence ».

B. LA REPARTITION FORFAITAIRE OBLIGATOIRE

La gestion collective obligatoire, qui équivaut au vocable de licence non volontaire, correspond à un mode de gestion ou les ayants-droits et leurs cessionnaires sont contraints de céder leurs droits, quelles que soient leurs volontés ou leur stratégie économiques. En contrepartie, l’utilisateur reverse une rémunération forfaitaire à un taux fixé soit légalement, soit contractuellement (cf. supra).

Depuis plusieurs années, on assiste à une atténuation des droits d’auteur. Force est de constater une émergence de licences légales, gestion collective obligatoire et autres compensations qui substituent aux prérogatives des auteurs un simple droit à rémunération : exemple de la copie privée audiovisuelle dans l’analogique.

L’instauration de tels mécanismes sur Internet ne va pas sans faire survenir de nombreux problèmes. D’une part, la répartition est par essence problématique et sources de conflits, souvent légitimes. D’autre part, elle apparaît inéquitable car pénalisant l’ensemble des utilisateurs de supports vierges qui sont parfois des artistes et créateurs.

La référence légale est, notamment, la suivante : Article L.131-4 du CPI :

« La cession par l’auteur de ses droits sur son oeuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants : 1º La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ; 2º Les moyens de contrôler l’application de la participation font défaut ; 3º Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ; 4º La nature ou les conditions de l’exploitation rendent impossible l’application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l’auteur ne constitue pas l’un des éléments essentiels de la création intellectuelle de l’oeuvre, soit que l’utilisation de l’oeuvre ne présente qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet exploité ; 5º En cas de cession des droits portant sur un logiciel ; 6º Dans les autres cas prévus au présent code. Est également licite la conversion entre les parties, à la demande de l’auteur, des droits provenant des contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer entre les parties ».

Également, l’article L. 321-10 du CPI, ajoute : « Les sociétés de perception et de répartition des droits des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des artistes-interprètes ont la faculté, dans la limite des mandats qui leur sont donnés soit par tout ou partie des associés, soit par des organismes étrangers ayant le même objet, d’exercer collectivement les droits prévus aux articles L. 213-1 et L. 215-1 en concluant des contrats généraux d’intérêt commun avec les utilisateurs de phonogrammes ou de vidéogrammes dans le but d’améliorer la diffusion de ceux-ci ou de promouvoir le progrès technique ou économique ».

Il résulte de ces textes qu’en principe, la rémunération de l’auteur est proportionnelle à l’exploitation. Par exception, cette rémunération peut être fixé forfaitairement. Cette règle tend à s’inverser car les nouveaux modes d’exploitation des œuvres numériques ne permettent pas d’identifier leurs auteurs, qui seront, le cas échéant, rémunérés sur une base forfaitaire, et suivant les mécanismes de rémunération pour copie privée.

La copie privée constitue désormais un mode d’exploitation des œuvres à part entière, car elle était devenue « un véritable mode de consommation des œuvres, largement sorti du champs de l’usage strictement personnel du copiste ».

Le droit positif, issu entre autres de la transposition de la directive 2001/29/CE précitée, introduit un changement de conception de la notion de copie privée. Celle-ci, depuis le célèbre arrêt Muholand Drive, ne saurait être invoqué que comme moyen de défense, et non comme fondement principal d’une action.

En application de l’article L. 311-4, les fabricants et importateurs de supports d’enregistrement sont assujetis à cette redevance, supportée par l’utilisateur final du support en cause.

Conclusion

Au terme de cette étude, nous comprenons que la variété des modes de diffusion et d’exploitation des œuvres numériques en ligne contraste avec l’approche unitaire du droit de la propriété intellectuelle.

A l’évidence, le cadre actuel régissant la rémunération des auteurs est amené à évoluer, compte tenu du dynamisme et de la réactivité et du secteur en question.

Alors que les actes de piraterie reculent, au profit d’un repli des consommateurs vers des offres légales plus attrayantes, il s’agirait de s’engager vers un modèle économique privilégiant fortement des rémunérations proportionnelles aux résultats de l’exploitation des œuvres, par souci d’équilibre, sinon d’équité. A tout le moins conviendrait-il de veiller à parfaire la transparence, la concurrence et le contrôle de l’Etat dans le secteur de la répartition de redevances perçues au titre de la copie privée.

Bibliographie

• Lucas A. et Lucas H.-J., Traité de la propriété littéraire et artistique

• Veille juridique du cabinet d’avocats PDGB, Maîtres B. et J. JACOB

• Denis Olivennes « la gratuité c’est le vol »

• Ressources du réseau ULYS

• Michèle Battisti, The future of copyright management. European perspectives

• Internet et droits d’auteur Valérie SEDALLIAN

• http://artlibre.org/licence/lal/

• Jean-Michel Baer 2003, L’exception culturelle, une règle en quête de contenus

• Le droit d’auteur et l’internet Rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques présidé par M. Gabriel de Broglie

• Numérique et droits d’auteur Sciences Po Paris Étude réalisée sous la direction de Jean-Marc Vernier Responsable des études, L’Exception, 2003

• Economic Analysis of DRMs Olivier Bomsel et Anne Gaëlle Geffroy

• Cyberdroit, Praxis Dalloz, Christianne Féra Schul

• Lamy, droit de l’immatériel, 2006

• Lamy, droit de l’informatique et des réseaux, 2006