La notion de bande organisée en matière de criminalité informatique

25 avr 2007

La commission d’infraction en réunion renvoie d’un coté a l’infraction spécifique d’association de malfaiteurs et de l’autre a la circonstance aggravante qui relève de l’identification d’une bande organisée a laquelle nous nous attacherons afin de déterminer si le droit français est a la hauteur des ambitions affichées. En exposant l’apparition progressive en France de la notion de bande organisée, de la loi de 1981 jusqu’à la controversée Loi Perben 2, et son caractère flou, nous tenterons d’en cerner les conséquences concrètes sur la procédure (de l’enquête jusqu’à l’exécution de la peine) et sur les peines encourues lorsqu’une bande organisées est reconnue comme telle.

Il s’agit ici de recouper deux notions fondamentales pour la compréhension du contexte et de la législation d’aujourd’hui et qui représentent deux phénomènes biens distincts à l’origine mais dont l’association de plus en plus présente est source de crainte légitime . En effet, selon une définition classique du droit pénal, ceux sont les autorités qui ont en charge de définir les comportements interdits et les sanctions qui leur sont assorties : le législateur doit donc s’adapter. Nous abordons ici un domaine particulier qui est celui de la criminalité informatique et la proximité voire la confusion de cette nouvelle forme de criminalité avec celle aussi ancienne que le crime lui-même, le crime en réunion. Il convient donc de définir ce que l’on entend par criminalité informatique d’une part pour comprendre comment le droit français s’est adapté ou a tenté de s’adapter a la révolution technologique pour devenir moderne et efficace. La criminalité informatique regroupe 2 types de comportements : ceux qui existaient déjà avant et utilise désormais le support informatique et ceux qui n’existent que par l’existence de ces avancées technologiques ( la cybercriminalité stricto sensu) ; la difficulté pour le droit pénal est l’intervention d’acteurs multiples sur des réseaux de tous types ( FSI, hébergeurs webmasters…), et cette circonstance est corrélativement source de facilitations et même d’encouragement pour les réseaux de délinquants (échanges de données, possibilités multiples…). La commission d’infraction en réunion renvoie d’un coté a l’infraction spécifique d’association de malfaiteurs et de l’autre a la circonstance aggravante qui relève de l’identification d’une bande organisée a laquelle nous nous attacherons afin de déterminer si le droit français est a la hauteur des ambitions affichées. En exposant l’apparition progressive en France de la notion de bande organisée, de la loi de 1981 jusqu’à la controversée Loi Perben 2, et son caractère flou ( I ) , nous tenterons d’en cerner les conséquences concrètes sur la procédure (de l’enquête jusqu’à l’exécution de la peine)et sur les peines encourues lorsqu’une bande organisées est reconnue comme telle.( II ).

I Apparition progressive de la notion de bande organisée dans le paysage pénal français

A/ L’apparition tardive dans le droit international de la notion de bande organisée

L’évolution technologique ainsi que la mondialisation ont permis aux organisations criminelles de se multiplier tout en se diversifiant .L’Union Européenne a fait de la lutte contre le crime organisé un de ses cheval de bataille a tel point que désormais la lutte contre le crime organisé est effectivement un pré requis à l’adhésion a l’UE, comme cela a été le cas avec les pays candidats en 1998. En mars 2000, l’Union Européenne a adopté une « Stratégie du Millénaire » pour l’Union européenne dans le domaine de la prévention et du contrôle de la criminalité organisée. Cette stratégie contient 39 recommandations détaillées dans différents domaines avec les dates limites pour leur mise en oeuvre. L’UE a mis en place différents organes et structures pour lutter contre la criminalité organisée :

  • Europol, l’agence de l’UE d’exécution des lois, composée de personnels de police et de fonctionnaires des douanes
  • Eurojust, une unité de procureurs et de magistrats nationaux
  • le forum européen pour la prévention de la criminalité organisée,

Depuis l’entrée en vigueur de traité d’Amsterdam , plusieurs plans d’action pour lutter contre la criminalité organisée ont été adoptés par l’Union Européenne notamment en 1997 et 2000. Ainsi, l’UE a aussi joué un rôle dans toutes les grandes négociations conduisant à l’adoption d’instruments internationaux visant à la lutte contre le crime organisé – tel que la Convention de Palerme de 2000 sur le crime organisé transnational. . Des questions se posent concernant la définition légale des groupes criminels organisés, en particulier concernant le degré d’organisation requis, la structure (ou non) de ces groupes et le nombre de personnes impliquées, si bien qu’il est difficile de se mettre d’accord , notamment a cause des différences inhérentes aux droits des Etats membres. Le Conseil Européen a adopté le premier plan d’action de lutte contre le crime organisé en 1998 et a élaboré une première définition de la bande organisée : Selon ce plan l’on entend par « organisation criminelle » : l’association structurée, de plus de deux personnes, établie dans le temps, et agissant de façon concertée en vue de commettre des infractions punissables d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté privative de liberté d’un maximum d’au moins quatre ans ou d’une peine plus grave, que ces infractions constituent une fin en soi ou un moyen pour obtenir des avantages patrimoniaux, et, le cas échéant, influencer indûment le fonctionnement d’autorités publiques. Mais un certain nombre de ces éléments de définition (tel qu’un groupe « structuré » et « une certaine durée ») sont notoirement difficiles à définir. L’Action Commune poursuit en criminalisant la participation active à une telle organisation ou, alternativement, la conspiration en vue de commettre une des infractions mentionnées ci-dessus (Article 2) . L’approche de UE concernant la définition et la criminalisation du crime organisé a eu une influence importante dans l’écriture de la Convention de l’ONU contre le Crime Organisé Transnational de 2000 (La Convention de Palerme).Cette convention a été approuvée par la communauté le 21 mai 2004 et définit le groupe criminel organisé en des termes similaires, presque identiques, : L’expression « groupe criminel organisé » désigne un groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ou infractions établies conformément à la présente Convention, pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel » . Celle-ci spécifie la notion d’association structurée en précisant que cela désigne une association qui ne s’est pas constituée au hasard pour commettre immédiatement une infraction et qui n’a pas de rôle défini pour ses membres, de continuité dans sa composition ou de structure élaborée (art. 1er).L’on peut ici déplorer le flou de la notion, puisqu’un groupe structuré est considéré comme tel alors même qu’il n’a pas de structure développé ce qui laisse entrevoir une possible utilisation abusive de la notion.

S’inspirant du plan de 1998 complété par la convention des nations unies contre le crime organisé transnational, la Commission a proposé une Décision Cadre qui remplacerait l’Action Commune de 1998 et aligne la définition de l’organisation criminelle sur celle de la Convention des Nations Unies en y incluant le fait de diriger une organisation criminelle parmi les infractions (passible d’au moins 10 années d’emprisonnement) mais également la participation a une organisation criminelle. D’autre part a été ajouté un considérant, autorisant les Etats membres à considérer d’autres groupes de personnes, ne visant pas à obtenir des avantages financiers ou matériels, comme des organisations criminelles (cons. 4). Sans pour autant rentrer dans les détails, il convient de souligner que cela met en relief les différences entre les pays romano germanique qui connaissent l’infraction d’association de malfaiteurs et les pays nordiques qui ne la connaissent pas et contestent souvent le niveau trop élevé des peines encourues. La Grande Bretagne ne connaît que la Conspiracy (entente délictuelle) et l’on a pensé a un compromis qui laisserait le choix au Etats de choisir entre la Conspiracy et l’association de malfaiteurs. Ainsi, la décision cadre semble vouloir assouplir la notion mais ne va-t-on pas alors vers une notion qui n’aurait qu’un cadre de définition et qui tentant de s’adapter aux différents droits s’éloigne d’une définition uniforme de la notion ? Tout ces développements montrent bien l’importance de la prise en compte de la criminalité organisée a l’échelle internationale et européenne .et les difficultés rencontrés pour aboutir a une définition qui satisferait tous les Etats.

B/ Les lacunes du droit pénal français en matière de bande organisée dans la criminalité informatique

1) Une définition floue

La notion a été introduite en France par la loi du 2 février 1988 « renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes » en matière de vol, et n’a cessé depuis de figurer en tête des circonstances aggravantes dans le code pénal. En effet, et depuis toujours, le législateur a compris l’importance à attacher à la lutte contre les délinquants et/ou criminels qui s’associent pour commettre des infractions, ceux-ci faisant office de professionnels, et méritant ainsi d’être traités en circonstance. Il existe plusieurs paliers de regroupement de ces personnes, de la simple commission en réunion (qui suppose une action inorganisée, occasionnelle ou fortuite, et donc sans préméditation) jusqu’à la véritable association de malfaiteurs, en passant par celle qui nous intéresse ici : la bande organisée.

 Rappelons tout de même, et à titre de comparaison, qu’en matière de cybercriminalité au sens strict, le code pénal définit et sanctionne l’association de malfaiteurs informatiques en tant que délit distinct ( l’association de malfaiteurs est de toute façon une infraction spéciale), depuis deux lois des 19 septembre 2000 et 22 juin 2004, qui ont introduit les articles 323-1 à 323-7, constituant un chapitre intitulé « des atteintes aux systèmes automatisés de données » ; un groupement formé ou une entente établie en vue de la préparation d’un délit informatique sera constitué dès lors qu’au moins « deux personnes », et pas nécessairement en tant qu’entité juridique, coopèrent « activement », c’est-à-dire s’échangent effectivement des données susceptibles d’être exploitées pour violer un système informatisé de données, et cela en vertu d’une jurisprudence rare et relativement ancienne ( Tribunal Correctionnel, 14 Mars 1994 ; la question était de savoir si ces échanges de données, nécessaires, étaient pour autant suffisants ; réponse par l’affirmative). L’on voit donc que les critères de définition sont flous, et par là même la frontière entre cette infraction et la bande organisée, et même avec la complicité par fourniture de moyens.

 La bande organisée a été définie officiellement lors de la réforme du code pénal du 1er mars 1994, dans un article 132-71 qui dispose que « constitue une bande organisée tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou plusieurs infractions » ; témoignant d’une conception sévère, ce texte suppose donc la préméditation (« formé », « entente établie », « en vue de »), et sanctionne même la commission d’une infraction unique, et même constituée d’un seul fait matériel. Les peines sont donc possiblement plus graves dans un tel cas. A ce stade, il est possible de définir la bande organisée comme la somme des circonstances de réunion et de préméditation, à laquelle s’ajoute l’exigence d’une préparation matérielle. Il faudra donc prouver la résolution d’agir ensemble et dans le cadre d’une certaine organisation ; les critères sont flous, mais l’on peut penser par exemple à la répartition des rôles dans « l’équipe » et à la possession de matériel (pour nous, il s’agira d’ordinateurs, de connexions Internet, de la présence de logiciels, de forums ou de blogs sur ces ordinateurs…).

 Attachons nous désormais aux ambitions et aux moyens préconisés par la loi du 9 mars 2004 « portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité », dite « loi Perben 2 », pour déterminer si la notion de bande organisée a été réellement adaptée aux infractions informatiques.

2. Un champ d’application constamment étendu sans véritable considération de la spécificité de la criminalité informatique

Prévue pour le vol en 1981, puis pour les destructions et dégradations en 1983, le champ d’application de la notion de bande organisée n’a cessé de s’étendre ; les réformateurs de 1994 la plaçait en tête des priorités, et l’ont ainsi prévue pour : le proxénétisme, le trafic de stupéfiants, l’extorsion, l’escroquerie, le recel, les enlèvements et séquestrations, et la fausse monnaie ; le blanchiment s’y ajoute en 1996, de même que l’aide à l’entrée ou le séjour irrégulier, puis enfin le dopage sportif en 1999.

Nous voyons que la criminalité informatique n’est jusque là pas directement envisagée ; c’est ce que l’on pouvait attendre de la loi Perben 2, qui affiche l’ambition non négligeable de rendre la justice plus moderne et donc plus efficace. Pourtant, à l’heure actuelle, et pour plusieurs raisons, cette loi est controversée, et semble objectivement incomplète, voire circonstanciée : taxée de liberticide par les syndicats de magistrats et d’avocats, ainsi que par l’ensemble de la gauche, elle est en tout cas sévère et dictée par des objectifs sécuritaires des gouvernements actuels, et semble envisager les évolutions de la criminalité sous l’angle quasi unique des violences urbaines. Pourtant, les évolutions en question ne sont-elles pas plutôt dues à la révolution technologique ? Concentrée sur le plaider coupable (étendu aux personnes morales, donc aux entreprises), et sur les moyens nouveaux d’investigation dans la sphère privée, la loi Perben 2 réunit dans un même chapitre les infractions douanières, financières, de terrorisme, de santé publique et de pollution maritime, en plus d’un chapitre sur les infractions sexuelles et d’un autre sur la lutte contre les discriminations.

Tout le reste dans cette loi ne concerne que les bandes organisées, qui sont donc bel et bien prises en compte : l’identification d’une bande organisée entraîne encore de nouveaux moyens procéduraux renforcés (voire partie II). Mais cette notion reste toujours malaisée à cerner, car la loi elle-même est muette en termes de définition, et renvoie à ses circulaires d’application, qui nous apparaissent comme timides elles aussi : répétition de la nécessité d’une préméditation, d’une organisation et d’une logistique, pour la différencier de la simple commission en réunion, précision selon laquelle « la présence de deux ou trois personnes suffit » et qu’il faut s’attacher à la « gravité des faits » ; on peut apprécier néanmoins son honnêteté lorsqu’elle reconnaît la quasi absence de jurisprudence en la matière, qui est principalement casuistique. Une application large de cette nouvelle législation est donc à prévoir, entre nouveaux moyens procéduraux et extension du champ d’application de la notion, mais un problème pour nous subsiste encore : quid de la liaison entre les bandes organisées et la criminalité informatique ?

Toutes les infractions nouvellement prévues ne concernent pas spécifiquement le crime informatique, et c’est le juriste qui doit tenter de relier les deux notions, au cas par cas, de sorte que le caractère informatique de l’infraction envisagée doit se concevoir comme une circonstance extérieure et supplémentaire, mais non spécifique, et qui en définitive ne change pas la nature de la peine. C’est la circonstance de la bande organisée qui le fait, qu’il s’agisse ou non d’une infraction de type informatique.

Ainsi, les liaisons sont fastidieuses et surtout hypothétiques, et il en ressort que la réforme globale et en profondeur de la lutte contre les bandes organisées en matière de crime informatique reste à réaliser, car la distorsion entre les objectifs affichés et les dispositions effectivement mises en place est au final trop importante.

II Les conséquences liées à cette circonstance aggravante de bande organisée : procédures spécifiques et aggravation des peines

La loi du 9 mars 2004 dite « Loi Perben 2 » à pour but d’adapter la justice aux évolutions de la criminalité. Pour renforcer la lutte contre cette nouvelle forme de criminalité que constitue la délinquance et la criminalité organisée la loi met à la disposition des enquêteurs des pouvoirs d’investigation plus importants, pouvoirs justifiés par la particulière dangerosité des délinquants ou des criminels qui pourraient en quelque sorte être considéré comme de véritables professionnels, mais aussi par la complexité des faits qui tendent à rendre la manifestation de la vérité plus difficile.

A / Les règles de procédure spécifiques applicables

1) La procédure d’interception de correspondances émises par la voie des télécommunications

La procédure d’interception de correspondances émises par la voie des télécommunications, est plus connue sous le nom « d’écoutes téléphoniques ».Elle permet non seulement d’intercepter une conversation téléphonique mais aussi un email. Procédure auparavant prévue uniquement pour les personnes mises en examen et strictement réglementée, la loi Perben étend cette procédure aux personnes faisant l’objet d’une enquête préliminaire, ou de flagrance (autrement dit suspectées d’avoir participées à une infraction mais pas encore mise en examen, c’est à dire au stade de l’instruction. Cependant cette extension consacrée par l’article 706-96 nouveau du code de procédure pénale ne concerne que les personnes impliquées dans la commission d’une infraction en bande organisée telle que visée à l’article 706-73 du Nouveau Code de Procédure Pénale .. Notons que selon l’article 706-96 du NCPP seul le juge des libertés et de la détention pourra autoriser de telles interceptions et pour une durée maximale de quinze jours, renouvelable une fois (art 706-95 NCPP). Ces « écoutes électroniques »ou interception d’emails, pourront permettre aux enquêteurs de démanteler plus facilement les réseaux sur Internet considérés comme « bande organisée » notamment les réseaux pédophiles qui pourraient être amener à échanger des fichiers contenant des images pédopornographiques , ou des adresses de sites…

2) L’infiltration par les moyens de télécommunication

L’infiltration définie à l’article 706-81 du NCPP, « consiste, pour un officier ou un agent de police judiciaire spécialement habilité dans des conditions fixées par décret et agissant sous la responsabilité d’un officier judiciaire chargé de coordonner l’opération, à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs », en faisant usage d’une fausse identité d’emprunt. Le premier alinéa se l’article 706-81 prévoit qu’une opération d’ infiltration ne peut être mise en œuvre que pour les crimes et délits entrant dans le champ d’application de l’article706-73 qui regroupe les infractions les plus graves relevant de la catégorie de la criminalité organisée. Il est donc exclu de recourir à leur emploi pour toute autre infraction et notamment pour celles entrant dans le champ d’application de l’article 706-74. Cette exclusion se justifie par la volonté du gouvernement de respecter le principe constitutionnel de proportionnalité entre le moyen procédural dérogatoire qu’est l’infiltration et la gravité de l’infraction qui autorise son emploi (décision n°86-213 DC du 3 septembre 1986 sur la loi relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l’Etat). Parmi les moyens dont pourront se servir les policiers prévus à l’article 706-82 du NCPP, se trouvent les télécommunications ce qui implique un accès à internet. On peut donc facilement imaginer qu’il sera non pas plus facile mais sûrement moins dangereux pour les enquêteurs de procéder à des infiltrations via des réseaux Internet permettant ainsi de démanteler une bande organisée spécialisée dans la diffusion d’image pédopornographique.

Précisons que l’infiltration doit être autorisée par un magistrat comme l’indique le premier alinéa de l’article 706-81 qui dispose que le procureur de la République ou après avis de ce magistrat, le juge d’instruction peuvent autoriser qu’il soit procédé, « sous leur contrôle respectif » à une opération de cette nature. L’autorisation doit être écrite et spécialement motivée « à peine de nullité » dispose le premier alinéa de l’article 706-83 nouveau. L’autorisation doit mentionner la ou mes infractions qui justifient le recours à cette procédure ainsi que l’identité de l’officier de police judiciaire sous la responsabilité duquel se déroule l’opération. Enfin cette autorisation doit être limité dans le temps pour respecter le principe de proportionnalité et garantir l’effectivité du contrôle exercé par les magistrats. Tel est l’objet de l’avant dernier alinéa de l’article 706-83 qui dispose que l’autorisation fixe la durée de l’infiltration qui ne peut excéder quatre mois mais peut être renouvelée dans les mêmes conditions de forme et de durée.

3) Les autres conséquences procédurales spécifiques liées à cette circonstance aggravante

La surveillance : pour l’ensemble des infractions de délinquance et de criminalité organisées, les officiers de police judiciaire auront compétence pour procéder à des opérations de surveillance, dès lors qu’ils en informe le procureur de la République.

La garde à vue : il sera possible de prolonger une garde à vue à deux reprises pour une durée de 24 heures (soit jusqu’à 4jours). Les prolongations seront ordonnées par le juge des libertés et de la détention ou le juge d’instruction.

Les perquisitions de nuit : les possibilités de perquisition en enquête ou à l’instruction de nuit sont étendues en s’inspirant des pratiques en matière de lutte contre le terrorisme, et dans le respect des exigences constitutionnelles.

B) L’aggravation des peines pour les infractions commises en bande organisée

1) Le renforcement de la lutte contre la pornographie infantile

La loi du 9 mars 2004 dite « Loi Perben 2 », modifie l’article 227-23 du Code pénal. Cette disposition criminalise le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur qui présente un caractère pornographique. Le texte punit de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros ces agissements, peines pouvant être portées à cinq ans et à 75.000 euros d’amende lorsque l’image est diffusée notamment sur l’Internet. Il prohibe également la détention de telles images. La loi renforce ce dispositif en prévoyant que ces informations seront passibles de dix ans d’emprisonnement et de 500.000 euros d’amende lorsqu’elles seront commises en bande organisée. Selon Caroline Vallet, doctorante à Montréal : « La stratégie adoptée par le législateur pour lutter contre la pédopornographie est la dissuasion fondée sur la sanction de plus en plus sévère. Cet alourdissement démontre une certaine détermination de faire passer le message suivant aux amateurs de ce genre de matériel : « les enfants ne sont pas des partenaires sexuels ».

2) L’aggravation des peines en matière de contrefaçon

Souhaitant lutter contre la contrefaçon, la loi Perben 2 modifie les peines applicables en matière de contrefaçon. Ainsi, la contrefaçon en matière de droit d’auteur ou de droit des marques est dorénavant punie de rois ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende. Par ailleurs, dès lors que les délits ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et 500.000 euros d’amende. (Art L.335-4 du Code de la propriété intellectuelle). Notons que la jurisprudence considère que la contrefaçon et la distribution de musique par le biais de réseaux peer-to-peer ne répond pas à la définition du concept de bande organisée » (TGI de Pontoise, 2 février 2005, à propos de l’échange de fichiers musicaux via une connexion en étoile, HUB).

Notons que nos recherches ne nous ont pas permis d’en savoir d’avantage sur l’exécution des peines relatives à cette circonstance aggravante de bande organisée. On peut s’interroger sur la manière dont le juge d’application des peines usera de ses prérogatives quant aux différentes mesures dont feront l’objet des personnes condamnées pour une infraction en bande organisée.

Alexis Zekri Maxime Bernaudin Dan Szwarc

OUVRAGE

Cyberdroit, Christiane Feral-Schuhl, « Le droit à l’épreuve de l’Internet », Praxis Dalloz, 4e édition.

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