Les mesures techniques de protection des œuvre suscitent toujours de grands débats ; elles sont au cœur de la controverse actuelle sur l’effectivité du droit de la propriété intellectuelle dans un contexte dématérialisé.

Les MTP sont des dispositifs techniques de gestion numérique de droits imposant des restrictions à l’utilisation d’une œuvre, et parfois un même un « verrouillage numérique » abusif. Les MTP sont à géométrie variable : dispositif anti-copie, dispositif restreignant le nombres de copies, MTP imposant le recours à une plateforme exclusive d’un seul type de lecteur, dispositif d’acquisition-vérification de licences d’utilisation .. les exemples sont nombreux.

En pratique, ces dispositifs s’avèrent désastreux pour les consommateurs qui subissent tant des difficultés de lecture, que des ralentissements ou bugs système. En réaction à ces dispositifs attentatoires aux libertés du consommateurs, de nombreuses associations représentatives de leurs droits ont pris le relais.

Ainsi, très récemment par exemple, des associations de consommateurs européennes se sont regroupées dans leur combat contre le DRM « fairplay » de Apple. Cet exemple est parfaitement révélateur du schéma d’évolution des MTP, qui fait l’objet de cette étude :

• Instauration de MTP pour lutter contre la copie privée illicite
• Lobbying de consommateurs insatisfaits
• Difficultés pour établir un encadrement juridique cohérent et efficient dans un contexte concurrentiel et international
• Prise en compte de préoccupations économique déterminantes telle que le taux de fidélisation, selon que le produit est assorti ou non d’une MTP
• Marginalisation des MTP par le jeu de la concurrence

En tout état de cause, de nombreuses incertitudes apparaissent, contrevenant ainsi aux exigences communautaire de sécurité juridique et de confiance légitime, ainsi qu’au principe constitutionnel d’intelligibilité de la loi.

Cela étant, nous pouvons dores et déjà tirer conséquence de précédents jurisprudentiels (I) et émettre quelques hypothèses d’évolution au regard du jeu du marché (II).

I – La licéité des mesures techniques de protection

A. Une apparente assise juridique

Les textes régissant les MTP sont essentiellement l’article 11 du traité de l’OMPI sur les droits d’auteur, ainsi que l’article 6 de la directive n°2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, ou « European Union Copyright Directive » (EUCD). La loi n°2006-961 du 1er août 2006 dites « DADVSI » transpose la directive précitée. Ces textes encadrent la mise en œuvre des MTP tout en sanctionnant l’éventuelle neutralisation de ces dispositifs.

Corrélativement, certains de ces textes prévoient un droit à l’interopérabilité. La loi DADVSI dispose, en substance, que les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en œuvre effective de l’interopérabilité. Cependant, la censure partielle de la loi par le Conseil Constitutionnel implique notamment que le contournement des MTP à des fins d’interopérabilité ne sera pas exonéré de sanctions pénales. A cet égard, la sortie très remarquée du 1er décret d’application de la loi DADVSI, pénalise effectivement le fait, par tous moyens, de contourner ou d’aider à contourner des MTP. Ainsi, ce décret a pu être qualifié de décret « anti-interopérabilité ».

A cette première ambiguïté s’ajoute la difficulté d’harmoniser de manière cohérente les différentes législations. Ainsi, les actes de transposition des différends Etats membres pour la mise en œuvre de la directive 2001/29/CE précitée, optent pour des solutions radicalement différentes.

Le concept des MTP est-il ainsi consacré, à tout les niveaux, par le droit. Cependant ses modalités de mise en application divergent selon les législations et restent encore incertaines en France.

B. Une remise en cause permanente

Une apparente consécration de principe ne saurait masquer des exceptions

En l’attente de la création de l’AMT , autorité des mesures techniques de protection, qui aura en charge d’arbitrer les litiges qui surviendront dans ce domaine, deux précédents sont susceptibles de nous éclairer :

Le débat judiciaire autour de la licéité des MTP est source de deux enseignements :

• 1. Le moyen susceptible d’être accueilli par les juridictions est celui du vice caché, dès lors que « les restrictions d’usage rendent impropre à l’usage auquel l’utilisateur pouvait légitimement s’attendre » CAA Versailles, 1re chambre, 1re section, 30 septembre 2004. Le cas échéant, l’éditeur sera condamné à rembourser le produit. Il s’agit d’un moyen se rattachant directement au défaut d’information du consommateur. Au contraire, l’usage diminué, qui est le but d’une MTP, ne sera quand à lui pas sanctionné.
• 2. L’argument sur l’atteinte au ’droit" à copie privée, est quand à lui, inopérant. CAA Paris, 4e chambre, 22 avril 2005.

Aux Etats-Unis, le système de la « class-action » permet une régulation autrement plus efficace ; en pratique cette procédure permet d’influer effectivement sur la stratégie d’une entreprise par le jeu d’une forte pression économique.

A cet égard notons que le projet de loi Français sur la consommation est interrompu, en conséquence la procédure de recours collectif en droit interne est abandonnée, alors qu’elle constituait un pan phare du projet . Le projet « comporte trop d’amendements et techniquement, il est impossible qu’il soit terminé avant l’interruption des travaux parlementaires », fin février, a-t-on précisé au ministère chargé des Relations avec le Parlement.

Les retentissements causés par précédents, et l’insécurité juridique sous-jacente supposent un positionnement stratégique des différends acteurs dans ce domaine.

II – Régulation des MTP dans un contexte concurrentiel

A. Exemples d’oppositions

UFC c/ Apple, VirginMédia c/ Apple, Sony c/ EFF… les schémas d’opposition dans ce secteur sont nombreux mais ils obéissent deux logiques différentes :

D’une part des entités agissent pour promouvoir les droits du consommateur (EFF, UFC…), et d’autre part, les concurrents sur le marché de la musique vont adopter des stratégies économiques. Cette distinction théorique nous permet d’appréhender différemment l’interopérabilité, selon qu’elle obéit à une logique de promotion des droits des consommateurs (i) ou à une logique de marché (ii). Il ne s’agit pas d’opposer ces logiques d’interopérabilité, mais d’en comprendre le fonctionnement.

(i) L’affaire des « rootkits de Sony » L’entreprise Sony avait introduit dans un CD un programme de contrôle du noyau de l’ordinateur afin d’empêcher toute copie du disque. Ce « rootkit » s’est avéré être la cause de nombreux désagréments pour les utilisateurs. Au terme d’une trépidante « class-action » opposant Sony Bmg à l’Electronic Frontier Foundation (représentant les consommateurs), la Federal Trade Commission à décidé d’enjoindre Sony Bmg :

• à verser 150$ à chaque client victime du rootkit.
• à ne plus intégrer dans ses CD des technologies qui permettraient de communiquer des données personnelles à des fins de prospection commerciale et de fournir un logiciel de désinstallation pour son rootkit.
• Sony sera aussi dans l’obligation de financer le retour des éventuels CD accompagnés du rootkit qui peuvent encore se trouver chez certains revendeurs.

« Les logiciels secrets qui peuvent créer des problèmes de sécurité sont intrusifs et hors la loi [...] Les particuliers doivent rester maîtres de leurs machines et les sociétés doivent être complètement transparentes en ce qui concerne le contenu des produits qu’elles vendent et doivent informer de façon claire les consommateurs », a précisé le président de la FTC.

Cette affaire pourrait donc coûter à Sony plusieurs centaines de millions de dollars.

(ii) Egalement, l’interopérabilité envisagée en terme de marché implique que des entreprises vont chercher à obtenir les codes DRM de leurs concurrents, pour pénétrer secteur d’activité. Dans ce contexte, le conseil de la concurrence a pu se prononcer sur le refus d’Apple opposé à Virgin média de communiquer son code « fairplay » dans un objectif d’interopérabilité. Or, il est surprenant de constater que suite à ce refus, d’ailleurs non sanctionné par le conseil de la concurrence, Virgin média a ouvert son catalogue. Leur postulat est le suivant : la mise en œuvre de l’interopérabilité ne sera pas effective avant longtemps, l’alternative est donc de fournir des produits exempts de DRM pour concurrencer efficacement.

Les fichiers « DRMisés » sont moins flexibles que ceux piratés ; du coup les utilisateurs « légaux » se sentent pénalisés. Par ailleurs, le taux de fidélisation de la clientèle se situe en moyenne autour de 10% pour les produits livrés avec DRM, il de 35% quand les fichiers en sont exempts.

Fort de ce constat, des sites tels que fnacmusic, virginmédia ou emusic sont apparus il y a quelques mois seulement. Ils suscitent déjà un véritable engouement de la part du public.

B. Prospective

La lettre ouverte publiée le 6 février 2007 par Steve Jobs, patron de le firme Apple, sur le site de la société, semble sonner le glas des DRM : « Les DRM n’ont jamais marché et ne marcherons certainement jamais, du moins en ce qui concerne l’arrêt pur et simple du piratage. Les maisons de disques demandent des DRM sur Internet alors qu’elles continuent à vendre des milliards de CD non protégés sur le marché classique. Musique qui peut ensuite se trouver illégalement sur Internet ».

Apple gère 70% de la musique en ligne via I-tunes / music store, et limite les transferts de contenus entre les i-pods et les ordinateurs via le DRM fairplay. Il s’agit bien d’une révolution dans le monde des DRM

Steve JOBS s’est dit en faveur de « l’abolition complète des DRM », ce qui permettrait à « n’importe quel site de vendre n’importe quelle chanson, jouable sur n’importe quel lecteur (…) C’est la meilleure solution pour le consommateur, et Apple l’adopterait illico », dit-il, « si les quatre majors du disques l’autorisaient (…) Ils pourraient accepter car les DRM n’ont jamais pu et ne pourront jamais empêcher le piratage de musique ».

«  Cette nouvelle prise de position de la part de Steve Jobs est une grande victoire pour l’industrie et pour les consommateurs de musique en ligne », déclare Julien Ulrich, directeur général de VirginMega.fr. « Après le ralliement de la plupart des producteurs indépendants, les majors seront les derniers acteurs à convaincre de la nécessité de proposer des titres sans verrou ».

« Dans la mesure où la loi DADVSI du 1er août 2006 voulue par le ministre interdit aux consommateurs de contourner ces DRM sous peine de sanctions lourdes, il est de son devoir de se positionner et le cas échéant d’interpeller les majors sur la nécessité de « libérer la musique sur Internet », tranche l’UFC Que Choisir.

A terme, « la gratuité inévitable de la musique » chère à Jacques Attalli devrait se concrétiser.

En tout état de cause, les réflexions sur l’économie numérique dans un contexte dématérialisé abondent, alors que le droit s’empêtre dans des concepts vite dépassés, au détriment des exigences de sécurité juridique et d’intelligibilité de la loi.