SOMMAIRE

Introduction
I . La politique de Google en matière de protection des données personnelles
A) Quelles sont ces exigences légales ?
B) Comment sont-elles mises en oeuvre par Google ?
II. Le non-respect par Google de certaines exigences légales fondamentales
A) Des lacunes dans l’application effective des exigences légales
B) Des condamnations de plus en plus fréquentes
Conclusion
Bibliographie

Pour en savoir plus : Exposé – Protection des données personnelles par Google

[...]

Internet étant un réseau mondial et quasiment infini, il conviendra de choisir uniquement trois exemples, trois des sites internet les plus fréquentés au monde. Il s’agit du réseau social Facebook, du moteur de recherche et portail internet Yahoo et de la multinationale Google à laquelle il conviendra de ne pas oublier sa filiale YouTube, le plus important hébergeur de vidéos. Même si cela semble évident, il est néanmoins utile de rappeler que ces trois sites internet sont tous américains, et plus précisément californiens, ce
qui pourrait revêtir une certaine importance.
Par voie de conséquence, l’objectif sera de s’interroger sur la protection de la liberté d’expression par Facebook, Google et Yahoo.
Cette sorte d’étude de cas nous permettra de voir, dans un premier temps, que la liberté d’expression se trouve renforcée grâce à ces outils numériques (I). Toutefois, une tendance à la censure a fait son apparition durant les années 2000 (II). Pour faciliter l’argumentation, l’étude sera accompagnée de nombreux exemples précis.

Sommaire
Introduction

I) Un renforcement de la liberté d’expression
A)Un espace de partage et d’échange inégalé
1) Une reconnaissance internationale
2) Une brève présentation des trois géants californiens
3) YouTube et l’exemple du film polémique « L’innocence des musulmans »
4) Entre asservissement réel et liberté virtuelle : l’exemple de la Russie
B) Un espace entraînant parfois des dérives
1) Des dérives « provoquées » par la nationalité américaines des multinationales ?
2) Un exemple topique : l’affaire LICRA c/ Yahoo (2000)
3) Une illustration du laxisme de Google et Facebook
4) Yahoo et ses internautes aux commentaires acerbes

II) Une tendance à l’émergence d’une certaine censure
A) Une pratique généralisée dans certaines situations :
1) Le cas spécifique de la Chine et des censures étatiques
2) Les cas de licenciement causés par Facebook : un phénomène nouveau
3) YouTube et le droit d’auteur
B) Une pratique aggravée par l’actualité :
1) Le printemps arabe et l’utilisation de Facebook
2) Les restrictions de l’utilisation des réseaux sociaux en Grèce
3) Le cas de la vidéo anti-islam

Conclusion

Pour en savoir plus : Rapport – Google, Yahoo, Facebook respectent-ils la liberté d’expression

Cette revendication ne s’est pas uniquement faite dans la rue, mais également sur Internet : de jeunes internautes ont posté des photos d’elles nues, une pétition en ligne a été lancée et a recueilli des milliers de signature. Il s’agit en réalité d’un exemple qui illustre la réalité de la Chine d’aujourd’hui : il existerait bien un espoir, même minime, de l’existence d’une forme de liberté d’expression possible, apparue récemment grâce à la naissance et la propagation d’Internet en Chine.
Voici quelques statistiques qui illustrent l’utilisation d’Internet en Chine. Les internautes chinois représentaient fin 2012, 42,1% de la population, soit 564 millions sur 1,3 milliard de la population chinoise, une large progression par rapport à 2011, plus de 64 millions de Chinois supplémentaires ayant eu accès à Internet (donc une France entière). Et 75 % de ces internautes, soit 420 millions de personnes, ont accès au réseau mondial par des téléphones portables, les Chinois n’ayant pas forcément un ordinateur personnel. Le
smartphone (ou “terminal de poche” si on respecte la loi Toubon) est donc le support numéro un que les Chinois utilisent pour aller sur Internet.
Cette forte progression est proportionnelle à la progression de la possibilité d’une liberté d’expression en Chine, car évidemment plus il y a d’internautes, plus il y a de personnes qui peuvent s’exprimer sur Internet. Mais plus la liberté d’expression est présente, plus les autorités publiques sont alertées, et plus il y a d’informations qui sont censurées. Ainsi, plus de 350 millions d’informations ont été censurées en 2010.
Cette censure constitue cependant une contradiction par rapport au Livre blanc intitulé “l’Internet en Chine”, publié la même année, par le Bureau de l’information du Conseil d’Etat. Le Livre blanc affirme en effet que “les citoyens chinois bénéficient d’une totale liberté d’expression sur Internet. La Constitution de la République populaire garantit aux citoyens leur droit à la liberté d’expression“. Une limite est cependant apportée : “Aucune organisation ou individu ne peut utiliser les réseaux de communication pour mettre en danger la sécurité de l’Etat, l’intérêt public ou la liberté des autres citoyens“. Cette limite est compréhensible, et est souvent utilisée dans tout Etat démocratique : c’est l’intérêt général qui est à protéger. C’est ainsi que le Livre Blanc précise que les “moyens techniques de protection, qui respectent les lois nationales et les normes internationales, sont utilisés pour éviter et contenir les effets néfastes d’Internet sur la sécurité de l’Etat, l’intérêt public et les mineurs“. En réalité, c’est l’expression “sécurité de l’Etat” qui est comprise différemment des conceptions démocratiques occidentales : la Chine adopte effectivement une très large conception de ce qu’est la “sécurité de l’Etat”, et c’est cette “sécurité de l’Etat” qui implique une censure récurrente par des “moyens techniques de protection”, c’est-à-dire en réalité le filtrage.
Se pose alors la question de la démarche adoptée par les pouvoirs publics chinois pour assurer un équilibre entre liberté d’expression et censure en Chine. Le terme d’”équilibre” se rapporte en réalité à la “sécurité de l’Etat” à la chinoise.
Pour assurer cet “équilibre” à la chinoise, les autorités publiques adoptent surtout une censure a posteriori des informations qui sont publiées (II), en réaction à ce qu’expriment les internautes sur Internet, qui constitue leur seul espace de liberté d’expression (I). Mais la censure peut être contournée (III).

Pour en savoir plus : Rapport liberté d’expression et NT en Chine – Claire SUN

« Si l’on partage des données sur le Web, des données publiques, des données scientifiques, des données citoyennes, quelles qu’elles soient, d’autres que nous sauront en tirer des créations merveilleuses que nous n’aurions jamais imaginées ». Cette phrase est l’œuvre de Tim Berners-Lee, informaticien britannique, mondialement connu dans le monde de l’internet comme étant l’inventeur du World Wide Web au début des années 90, le système qui permet de nos jours à toute personne de naviguer sur la toile.

Cette citation peut être considérée comme le principe essentiel de la démarche de l’open data. En effet, cette démarche a pour objectif que certaines données puissent être utilisées et réutilisées librement par tout individu, sans restrictions comme le copyright ou le droit d’auteur. Toutefois, il s’agit d’une définition de la démarche en elle-même et non de l’open data stricto sensu. Si l’expression anglophone « open data » est parfois traduite par le terme « données ouvertes » en français, il n’existe pas une définition juridique claire et limpide de ladite donnée ouverte. Par ailleurs et avant tout développement, à ce jour, il est à noter que la loi Toubon et sa Commission générale de terminologie et néologie n’ont pas officiellement traduit l’anglicisme open data. Il conviendra donc d’utiliser le terme open data non traduit.

En l’espèce, le sujet portant sur l’open data des personnes publiques, il convient de s’interroger sur la définition de la donnée dite publique. Selon le site internet du Conseil général du Maine-et-Loire, qui s’est lancé dans une démarche open data, une donnée publique est une information produite ou reçue « dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission » (article 1 de la loi relative à la Commission d’Accès aux Documents Administratifs – CADA – du 17 juillet 1978). Une assimilation entre donnée publique et document administratif est ainsi effectuée puisque l’article 1^er de la loi CADA définit, non pas la donnée publique, mais le document administratif.

En 2007, s’il n’a pas dégagé une définition juridique de l’open data, un collectif de représentants des mouvements open-sources et du droit d’accès à l’information aux Etats-Unis, la Sunlight Foundation, a précisé quelles étaient les 10 caractéristiques d’une donnée de ce type. Ces caractérisques servent de fil conducteur à la démarche de l’open data en France mais, à défaut de consensus sur un texte de référence, chacun adopte des critères plus ou moins proches des textes de base.

Selon ces critères, la donnée dite open data doit être complète, primaire, fraîche, accessible électroniquement, lisible par une machine, accessible sans discrimination, respectant les standards ouverts, disponible sous une licence libre, accessible de façon pérenne et gratuite. Si certains de ces critères ne méritent pas une étude approfondie, d’autres sont en revanche à discuter, comme la gratuité, la disponibilité sous une licence libre ou encore l’accessibilité sans discrimination.

L’open data est apparue aux Etats-Unis en 1966 avec l’adoption de loi sur la liberté de l’information, le Freedom of Information Act, qui autorise toute personne de toute nationalité à demander à une agence fédérale américaine qu’elle lui transmettre ses données ou documents, même s’ils n’ont pas encore été divulgués au public ou qui n’avaient pas vocation à l’être. Toutefois, il convient de préciser qu’il existe neuf exceptions, comme les informations devant être gardées secrètes pour l’intérêt de la défense nationale ou les fichiers médicaux personnels.

Amendée de nombreuses fois depuis, cette loi est le fondement de la démarche de l’open data outre-Atlantique et a permis la création du site internet data.gov en mars 2009. En décembre de la même année est adoptée l’Open Government Directive donnant les trois principes formant la pierre angulaire du gouvernement ouvert : transparence, participation, collaboration.

Sous l’impulsion de Tim Berners-Lee, un mouvement d’open data est également lancé au Royaume-Uni en 2009 avec l’ouverture du site data.gov.uk, en utilisant les technologies du Web sémantique du W3C (World Wide Web Consortium).

En France, la loi du 17 juillet 1978 relative notamment à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques est le pendant hexagonal du Freedom of Information Act américain. En effet, les documents administratifs sont mis à disposition sur simple demande des administrés. La démarche de l’open data stricto sensu est, elle, lancée par le décret du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet. Effectivement, le site Légifrance, est un site d’open data car il permet de rendre accessible numériquement à toute personne le droit français, données pouvant librement utilisées, réutilisées et échangées. Des initiatives individuelles de communes comme Bordeaux, Rennes ou Paris ont permis à la démarche de l’open data de prendre une ampleur significative. Enfin, en février 2011 est créée l’Etalab, mission sous l’autorité du Premier ministre chargée de l’ouverture des données publiques et du développement de la plateforme française open data dont la principale tâche est de mettre en place un data.gouv.fr, portail interministériel de mise à disposition des données publiques en ligne. Le site internet a vu le jour le 5 décembre 2011.

D’un point de vue juridique et notamment aux problématiques liées à l’administration et son activité de service public, l’open data présente un intérêt tout particulier, à savoir les rapports entre la démarche de la mise en disposition en ligne des données publiques et les lois du service public dites « lois de Rolland » dégagées par Louis Rolland dans ses travaux réalisés entre 1934 et 1946 : le principe d’égalité, le principe de mutabilité et le principe de continuité.

Pour rappel, le principe d’égalité devant le service public, dégagé par le Conseil d’Etat dans les arrêts Société du journal « l’Aurore » (1948) et Sociétés des concerts du Conservatoire (1951) garantit un traitement identique des usagers du service public placés dans une situation identique. Le principe de neutralité est souvent accolé au principe d’égalité. Le principe de mutabilité est, lui, évoqué pour la première fois en 1902 (arrêt Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen) concernant un contrat administratif puis en 1961 pour la mutabilité du service public (arrêt Vannier). En vertu de ce principe, l’administration doit adapter le service public aux évolutions techniques et aux besoins nouveaux des usagers sans remettre en cause leurs droits acquis. Enfin, le principe de continuité implique un fonctionnement sans interruption du service public. Il est évoqué dans un arrêt relatif au droit de grève des fonctionnaires (CE 1950, Dehaene) et consacré comme un principe à valeur constitutionnelle à part entière par le Conseil constitutionnel en 1979. Il est à noter que, si le principe d’égalité a également une valeur constitutionnelle, il n’en est pas de même pour le principe de mutabilité.

Par voie de conséquence, dans le cadre de la démarche de l’ouverture des données publiques en France, il est indispensable de s’interroger sur la stratégie open data adoptée par l’administration française.

Pour définir le terme administration, le site internet vie-publique.fr distingue la définition fonctionnelle de la définition organique. D’un point de vue fonctionnel, l’administration « désigne l’ensemble des activités dont le but est de répondre aux besoins d’intérêt général ». D’un point de vue organique, il désigne « l’ensemble des personnes morales et physiques qui accomplissent ces activités. »

Le développement de cette problématique sera axé sur trois thèmes particuliers : la démarche open data adoptée par la législation française (I), les grands enjeux de l’open data (II) et la mise en pratique de la démarche open data (III).

Exposé – L’open data (Benjamin, Sébastien, Claire)

- Introduction d’un exposé de droit de l’Union européenne des nouvelles technologies -

La TVA réduite pour le livre numérique fait entrer Bruxelles en résistance. Ce bras de fer oppose la Commission Européenne, gardienne des Traités, à la France et au Luxembourg. Elle fait suite à une interprétation divergente quant au taux de TVA applicable aux livres numériques.

Le livre numérique ou encore livre électronique est « un livre édité et diffusé en version numérique, disponible sous forme de fichier, qui peut être téléchargé, stocké et lu sur un écran 21 tel que celui d’une liseuse, d’un ordinateur personnel ou d’une tablette tactile ».[1]

« Le terme «livre électronique» a un double sens. C’est à la fois le contenu (l’œuvre) et l’équipement qui permet de lire. Dans un livre classique, les deux sont indissociables: le livre est imprimé et il est à usage unique. Il faut avec l’électronique distinguer le fichier informatique et le matériel. Pour ce dernier, on pourra utiliser d’autres termes plus explicites comme celui de «liseuse» ou «reader».[2]

La fiscalité relève d’une compétence partagée entre l’Union et les États membres. Conformément à l’article 2 TFUE, cela signifie que l’Union et les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignant dans ce domaine. Les États membres exercent leur compétence dans la mesure où l’Union n’a pas exercé la sienne.

Ce mécanisme donne une certaine liberté aux deux parties. Une liberté qui peut-être un frein, notamment lorsqu’ils existent des opinions divergentes. Ceci est le cas pour la TVA applicable aux livres numériques.

Ainsi se pose la question de savoir quel taux de TVA doit-on appliquer en Europe ?

Ceci nous amène à consacrer une étude approfondie de l’actuel traitement fiscal du livre numérique en Europe (I), afin de mieux pouvoir apprécier l’ampleur du débat que suscite cette dichotomie (II).

Voir la version complète :

Exposé TVA Livres numériques

Société anonyme depuis une loi de 1996, France Télécom est passé en quelques décennies d’un service public complètement intégré à une société intégralement soumise à la concurrence. Son capital est, par ailleurs ouvert depuis 1997, alors que l’Etat était au départ seul actionnaire. Après avoir racheté Orange en 2000 puis fusionné avec, ainsi qu’avec sa filiale Wanadoo.

Depuis 1998 le marché des télécommunications est donc totalement ouvert, soumettant France Télécom à la concurrence. L’entreprise est soumise à une obligation de mise à disposition de ses propres infrastructures aux concuErents. Malgré les difficultés observées tout au long de ces années, le marché de l’Internet français est l’un des plus concurrentiels, notamment avec les tarifs parmi les plus bas de l’Union européenne.

Quant au droit de la concurrence, il s’agit d’une branche du droit communautaire. En France, c’est l’application relativement stricte des règles communautaires qui façonne notre droit interne en termes de concurrence. Il peut être défini comme l’ensemble des règles juridiques qui gouverne les relations entre les opérateurs économiques visant une même clientèle. Le Professeur Cornu définit plus largement la concurrence comme la « compétition économique ».

Le principe de libre concurrence, leitmotiv de ce droit, est un des principes fondamentaux du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, codifié aux articles 101 et 102. Il s’exprime à travers la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne mais aussi à travers les travaux de la Commission européenne. En effet, celle-ci a des pouvoirs d’enquête et de sanction en la matière.

Ainsi, l’ouverture de France Télécom à la concurrence a soumis l’entreprise aux prérogatives de la Commission et, de fait, a engendré de la jurisprudence de l’Union européenne relative aux décisions de la Commission mais aussi en France. Le règlement du 16 décembre 2002 impose effectivement que les autorités de concurrence fassent une application stricte des textes communautaires et collabore avec la Commission.

L’actualité a montré que les décisions de la Cour de justice de l’Union européenne ne s’appliquaient pas sans heurts. C’est la raison pour laquelle se pose la question de l’articulation entre cette jurisprudence et les spécificités du service public de télécommunication en France.

Des décisions de la Cour de justice de l’Union européenne impliquant France Télécom, deux axes principaux se dessinent. En effet, la société est fréquemment la cible de la Cour aussi bien pour des questions d’abus de position dominante (I) qu’en matière d’aides d’Etat (II).

Plan

I – Abus de position dominante

A – Notion de l’abus de position dominante

B – France Télécom et ses prix prédateurs

C – Un exemple d’application du droit communautaire par l’Autorité de la concurrence français

II – Les aides d’Etat

A – Les conséquences du Paquet Almunia sur la légalité des aides d’Etat

B – Les aides d’Etat appréhendées par la jurisprudence de l’Union européenne

Cette année encore, le Master 2 Droit des nouvelles technologies et société de l’information de l’Université Paris X a élu en son sein les membres du nouveau bureau de son association E-juristes. C’est avec enthousiasme que nous reprenons la plupart des activités de l’association et que nous nous efforcerons d’apporter notre propre contribution, avec son lot d’innovations.

Les promotions changent, les membres de l’association aussi mais la motivation est toujours la même : le site e-juristes.org est notre moyen de communication avec l’extérieur du monde universitaire. Cette année, la volonté de la promotion est de continuer dans la personnalisation de cet outil. Il restera la source d’informations qu’il est déjà mais nous souhaitons améliorer sa convivialité en illustrant davantage la vie du master et en exposant les projets qui sont menés par ses membres. Le site et l’association doivent être les moyens de diffusion du maximum de nos travaux et productions.

En plus des informations régulièrement publiées sur le site, cette année verra donc apparaître de nouvelles pages sur la vie de la promotion en général. Plusieurs évènements sont en gestation et devraient rapidement apparaître dans le fil d’actualité. Une présentation succinte de la promotion 2012/2013 devrait aussi voir le jour, toujours dans ce souci de personnaliser le site et l’association.

Car nous gardons à l’esprit qu’il s’agit d’un Master 2 professionnel et qu’en conséquence l’association E-juristes doit aussi servir cet aspect de notre formation. L’université, le monde universitaire en général souffre d’un manque d’ouverture et d’une méconnaissance paradoxale de l’extérieur. Les initiatives comme E-juristes ont vocation selon nous à renforcer la face professionnelle de nos formations.

En ce sens, de nouvelles propositions seront faites cette année pour tenter de pallier au problème récurrent de la baisse d’activité du site en été. Au cours de nos échanges avec la promotion 2011/2012, est vite apparue la nécessité de se pencher à nouveau sur la question. Quelques propositions ont déjà été faites, notamment quant au mandat de la présidence, dans le but d’assurer une meilleure continuité de l’activité de l’association entre les promotions.

Ces modifications doivent néanmoins se faire en préservant l’indépendance de l’association qui est l’objet des seuls étudiants du Master 2 Droit des nouvelles technologies et société de l’information. De chaque promotion l’association garde une ou des caractéristiques mais elle évolue également chaque année. Elle demeurera l’image du Master.

Finalement, j’invite les lecteurs à nous suivre au travers des différentes actualités, en espérant par là même attirer les participations de l’extérieur.

Et maintenant, il ne me reste plus qu’à citer mon prédécesseur dans son édito d’accueil : “Bonne lecture à tous !”

INTRODUCTION

« Le changement, c’est maintenant ». C’était le slogan d’un homme politique, sa phrase de rassemblement avant qu’il ne devienne Président de la République. C’était surtout un message incroyablement ancré dans la réalité. Une réalité non pas partisane à l’appui d’une politique, d’une idéologie ou d’une personnalité, mais une réalité tangible symbole d’un monde qui n’est plus le même qu’hier mais qui n’est pas encore si proche que cela de celui de demain. « Le changement, c’est maintenant » était une phrase d’accroche pour susciter l’adhésion des électeurs sur un programme futur. Loin de toute considération prosélyte, on ne pouvait trouver meilleure accroche pour traiter de la culture aujourd’hui, en pleine mutation.

La culture est un ferment des peuples. Elle est tout à la fois « ce qui est différent de la nature », c’est-à-dire ce qui est de l’ordre de l’inné et non de l’acquis et « l’ensemble des usages, des coutumes, des manifestations artistiques, religieuses, intellectuelles, qui définissent et distinguent un groupe, une société ». Culture et création, véritables Castor et Pollux de la construction des sociétés humaines, sont indissociablement liées dans une évolution perpétuelle au sein de laquelle la création amène la création qui participe à la culture autant que la culture a pu influer sur la création. C’est dans ce contexte de mutation constante que s’inscrivent nécessairement toutes les recherches relatives au droit d’auteur, qui, s’il traite avant tout de l’auteur, traite incidemment de l’oeuvre en elle même, donc de la création. L’histoire de la création et celle de la culture sont le récit de cette évolution constante émaillée de révolutions majeures. Ces révolutions sont de différentes portées, de différentes origines et de différents types. On retrouve bien entendu de réelles révolutions artistiques, symboles de la capacité de l’esprit humain à se renouveler et à découvrir de nouvelles façons de reproduire l’existant et de rêver l’inexistant. Mais les révolutions qui nous intéressent plus particulièrement dans le cadre de ce mémoire sont d’un autre ordre, ce sont les révolutions qui touchent non pas à l’art lui-même mais celles qui ont trait aux moyens de diffuser la culture. L’invention de l’écriture permit d’exprimer à travers un langage les idées de l’Homme. L’imprimerie permit de diffuser ces écrits à un public incroyablement plus large, bouleversant radicalement la façon de conceptualiser le travail d’auteur et créant même la discipline du droit relatif à l’auteur. Voilà qu’en 2012 nous sommes arrimés à ce tracteur fou du numérique, qui nous entraîne vers des futurs qu’il est encore impossible de prévoir. La révolution numérique, qui prend sa source il y a maintenant plusieurs dizaines d’années, est un réel facteur de bouleversement des sociétés modernes. Une fois encore, la perception de l’oeuvre est amenée à changer de  même que l’est la perception de l’auteur. Ce travail, on le voit, ne se fera pas sans douleurs et cris. La défiance face au changement est une conseillère souvent mal avisée, mais elle est particulièrement écoutée par ceux dont le maintien d’une situation a permis d’acquérir une position confortable. Les industries de « l’entertainement » sont aujourd’hui arc-boutées sur une conception du droit d’auteur qui s’est construite en des temps désormais révolus. Ces mêmes industries, pourtant, savent qu’elles ont à gagner de certains assouplissements en la matière, dans la mesure où les sociétés françaises se sentent désormais de plus en plus écrasées par la force de l’auteur en droit français. Cette dichotomie du discours de l’industrie a conduit, il faut le reconnaître, à un certain immobilisme tandis que la fureur des débats enflammés sur l’avenir de la création en France atteignait sans aucun doute son paroxysme.

En vérité, la création, et particulièrement son modèle économique, devront se réinventer. Ils le devront parce que les usages évoluent et qu’ils évoluent désormais de plus en plus vite. Les pirates d’hier, qui violaient impunément les règles de la propriété intellectuelle, se sont non seulement mués en un phénomène de masse mais ont en outre acquis une certaine légitimité face au grand public. Le terme même de « pirate », créé pour condamner des comportements illicites, s’est retourné contre ses créateurs jusqu’à devenir l’emblème d’un parti politique qui grignote peu à peu des places dans des scrutins nationaux d’Europe, véritable citrouille de Cendrillon qui se transforme en un carrosse pour porter des idées nouvelles. Et ces idées progressent, la mutation juridique est en cours alors que la mutation des usages a déjà eu lieu.

Aujourd’hui, plus que jamais, il est nécessaire d’avoir recours aux juristes pour empêcher que ledroit ne se laisse déborder. Les juristes doivent s’affranchir de  toute position idéologique pour proposer un cadre juridique qui soit adapté non seulement aux usages existants mais aussi à ceux qui vont venir. S’il est une constante qui accompagne toutes les mutations technologiques, c’est bien la présence de juristes. Quand les imprimeurs vénitiens commercialisaient au XVème siècle leurs premiers manuscrits, quand nos voisins d’outre-Atlantique creusaient le canal de Panama ou quand Amédée Bollée, en 1873, créait l’automobile, les innovations technologiques s’accompagnaient nécessairement de problèmes juridiques. Des bataillons de juristes se trouvaient là, commentant l’existant et imaginant, au côté des inventeurs, les applications possibles à venir. Or le droit d’auteur, qui est une incroyable « institution juridique », a atteint une complexité qui le rend peu à peu moins flexible au fil du temps. Le droit d’auteur est un véritable « droit-artichaut », un monument qui semble simple et cohérent au premier regard mais qui, dès lors qu’on l’épluche, révèle mille complexités. Au dernier regard, l’assiette juridique est pleine et l’on n’est pas certain d’avoir mieux compris la matière.

Parmi les révolutions en termes d’usage, il y a celle de la culture participative. La participation des Hommes à des entreprises communes n’est pas chose nouvelle. De tous temps, les compétences, les idées, les savoirs et les portes monnaie se sont associés pour mener des combats communs. Mais en permettant techniquement à chacun de s’associer avec des individus situés à n’importe quel point géographique de la planète, la révolution numérique a démultiplié les possibilités de mise en commun. À cela s’ajoute que l’accès à la culture a suivi ce même chemin démultiplicateur, permettant d’entrer en interaction avec n’importe qui pour créer sur la base de n’importe quoi. Le propos ici n’est pas de suggérer que l’art est désormais l’affaire de n’importe quel « jean-foutre », comme le voudrait une expression populaire, mais bien de faire constater que les internautes sont désormais des acteurs majeurs dans le monde de la culture, autant de petits grumeaux qu’il conviendra un jour d’intégrer plus efficacement à la pâte du droit d’auteur.

Ainsi les usages ont-il évolué. Les mutations technologiques ont donné libre cours à une nouvelle façon d’appréhender la création : la culture participative.  Les réussites et les caractéristiques de ce modèle feront l’objet d’un développement détaillé dans un chapitre préliminaire du présent document. On peut, pour commencer, noter la curieuse pluralité de définitions du terme « participer ». Participer, c’est « prendre part à » quelque chose, donner de son temps pour aider à sa réalisation. Participer c’est aussi contribuer, « payer une partie de ». Participer, c’est enfin « avoir droit à une partie de », comme lorsque l’on participe aux bénéfices d’une entreprise. Cette polysémie  se retrouve à travers l’étude qu’on va mener sur la culture participative et son pendant, l’oeuvre participative.

L’objet du présent propos, on l’aura compris, est de mettre en résonance le droit d’auteur et le phénomène participatif. Il paraît nécessaire, aujourd’hui, de confronter un droit solide et établi à ces usages en plein développement, afin de déterminer pleinement si ce droit est suffisamment adapté et s’il va le rester. Les travaux de recherche sur l’impact des nouvelles technologies sur le droit positif sont monnaie courante, mais force est de constater que les réflexions autour de l’oeuvre participative demeuraient éparses et s’attachaient à aborder un point précis de la matière, sans voir ou sans approfondir le caractère global du phénomène. Il s’agissait de démontrer que la culture participative est un tout cohérent, que Wikipédia n’est pas différent de 4chan ou de MyMajorCompagny. Il s’agissait d’expliquer qu’un régime juridique commun est possible, dès lors qu’il admet suffisamment de souplesse pour d’adapter aux innovations présentes et à venir. Si d’éminents juristes écrivaient encore récemment « internet ? Mais c’est une poudrière juridique ! » ou
« internet, c’est la mort du droit », il ne faut pas non plus nier au droit son incroyable capacité à s’adapter. Aujourd’hui, des règles écrites il y a cent ans s’appliquent sans être dépassées. Tout le travail, ici, sera d’essayer d’identifier si le droit d’auteur est de ces règles, s’il peut s’appliquer aux situations présentes, et s’il le fait de manière efficace.

L’objectif enfin est de réfléchir à ce qui peut être fait pour intégrer au mieux le concept de l’oeuvre participative dans le champ du droit d’auteur. Il ne sera pas question ici d’inventer un nouveau régime juridique, mais plutôt de discuter des réflexions qu’il faut mener pour ériger un tel régime ou le fondre dans les mécanismes existants. Poser cette question revient à étudier les usages qui fonctionnent et leur traduction juridique, souvent bâties sur les règles du droit anglo-saxon, mais aussi à discuter de la philosophie du droit d’auteur et de la façon dont cette philosophie est aujourd’hui abordée.

Le travail ainsi évoqué revient donc bien à se demander dans quelle mesure le droit d’auteur est suffisamment armé pour appréhender la culture émergente de la création participative. On y répondra en expliquant dans un premier temps la culture participative, en constatant les convergences et divergences du droit d’auteur et de l’oeuvre participative puis en réfléchissant à l’émergence d’un régime juridique adapté à l’oeuvre participative.

PLAN

Chapitre préliminaire : la culture participative
Section 1 : l’émergence d’une culture de la participation collective
Paragraphe 1 : l’installation d’un contexte technologique favorable
Paragraphe 2 : le participatif, un schéma désormais ancré dans les usages

Section 2 : les caractères de l’oeuvre participative
Paragraphe 1 : typologie des oeuvres participatives
Paragraphe 2 : essai de définition de l’oeuvre participative

Chapitre premier : le droit d’auteur face à l’enjeu participatif
Section 1 : un droit ancien auquel s’oppose des nouveaux usages
Paragraphe 1 : un droit solide mais insuffisamment armé
Paragraphe 2 : un droit qui n’est pas conçu pour appréhender l’oeuvre participative

Section 2 : critique et analyse des dispositions légales qui pourraient encadrer l’oeuvre participative
Paragraphe 1 : l’oeuvre participative déjà appréhendée par le droit ?
Paragraphe 2 : les imperfections du dispositif

Chapitre second : quel régime pour l’oeuvre participative ?
Section 1 : des enseignements à tirer des pratiques observables
Paragraphe 1 : tirer des leçons du développement des licences libres
Paragraphe 2 : s’inspirer du fonctionnement du site HitRecord

Section 2 : Repenser la philosophie du droit d’auteur
Paragraphe 1 : vers un régime qui s’éloigne de la propriété ?
Paragraphe 2 : quel objectif pour le droit d’auteur ?

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INTRODUCTION

Les clichés ont souvent la part belle et le monde du jeu vidéo n’y échappe pas. En effet, certains perçoivent l’amateur de jeux vidéo comme un adolescent fixé devant sa console ou son ordinateur jusqu’à cinq heure du matin dont la vie sociale avoisine le néant. Pourtant, le simple fait de jouer au solitaire sur son téléphone ou au démineur sur son ordinateur fait de l’utilisateur, un joueur de jeux vidéo.

Ainsi, le Syndicat National du Jeu Vidéo a-t-il dressé un « profil type » de ce joueur, il s’avère qu’il est plutôt féminin et est âgé de plus de 18 ans. Le développement de ce type de jeux sur des supports tels que les tablettes, les téléphones portables ou encore leur présence sur certains réseaux sociaux, a contribué à l’élargissement du public. Il n’est plus nécessaire d’acheter un matériel spécifique pour pouvoir accéder à ce média, bien que la console reste en première place des supports de jeux, elle la partage désormais avec l’ordinateur personnel, les tablettes ou encore les smartphones.

L’utilisation qui en fait a également changé, avec l’avènement des consoles sensibles aux mouvements telles que la Wii, le jeu devient davantage collectif voire même familial.

Ajoutons, qu’il n’a plus uniquement une vocation divertissante mais devient également pédagogique, c’est ainsi que le marché mondial du « serious game » représente aujourd’hui près de 10 milliards d’euros de chiffre d’affaires sur les 52 milliards d’euros que représente celui du secteur à l’échelle mondiale.

La France n’est pas en reste puisque, le chiffre d’affaire du jeu vidéo s’y élève à environ de 2,7 milliards d’euros, et est parmi les plus gros producteurs du secteur avec des entreprises telles que, Vivendi ou Ubisoft qui sont respectivement les premier et quatrième éditeurs mondiaux. Ce constat marque une véritable évolution depuis les années 1950, durant lesquelles, entre autres, un électronicien américain, Willy Higinbotham crée un jeu de tennis à partir de son oscilloscope qu’il décide ne pas breveter considérant qu’il ne s’agit là que d’un « aimable amusement sans avenir destiné à amuser les chercheurs qui visitent son laboratoire ». D’autres que lui ont pourtant pariés sur l’avenir de cet « amusement ». C’est ainsi qu’en 1961, un groupe d’étudiant du MIT programme un jeu intitulé « Spacewar », bien que l’objectif premier de ce programme fût d’expérimenter les possibilités du nouvel ordinateur PDP-1 de la société DEC, il est considéré comme le premier jeu ayant bénéficié d’une véritable diffusion.

D’autres programmes de ce type sont élaborés dans cette décennie mais ce n’est que dans les années 1970 que le jeu vidéo se développe comme un produit à visée commerciale. Les bornes d’arcades font leur apparitions, suivies ensuite des « consoles de salons ». En 1972, est créée la société Atari connue pour avoir développé le premier vrai succès du secteur : « Pong », le principe étant simplement basé sur le jeu de palet. La même année, la première console individuelle est commercialisée, « l’Odyssey », celle-ci étant destinée à être connectée à un poste de télévision.

Ce n’est qu’en 1977 qu’Atari lance sa première console appelée « Atari 2600 ». Deux ans plus tard, Activision est créé par des programmeurs issus d’Atari et devient le premier développeur tiers de jeux vidéo.

L’année 1978 est une année faste dans le domaine, la première Nintendo est lancée et le jeu « Space Invaders » est commercialisé en Europe, ce dernier rencontrera un tel succès qu’il engendrera de nombreuses vocations chez des constructeurs.

Dans les années 1980, les bornes d’arcades sont le principal moyen d’accès aux jeux vidéo mais à cette même époque, le développement des ordinateurs personnels permet aux consommateurs d’y accéder plus facilement et de pallier aux consoles individuelles ne permettant qu’une compatibilité restreinte de jeux. Dans ces années là, naît « Pac-Man » qui deviendra presque une icône de référence dans le secteur des jeux vidéo. C’est également dans cette décennie que les constructeurs japonais commencent à investir le marché avec leurs consoles de jeux individuelles.

Depuis, les évolutions technologiques ont permis de créer des jeux vidéo toujours plus perfectionnés et innovants devenant objets d’une culture populaire donnant même parfois lieu à des adaptations cinématographiques voire même littéraires.

Ces adaptations montrent bien que le jeu vidéo a su construire des univers riches justifiant une transposition sur d’autres supports. Il semble dès lors peu contestable qu’il s’agisse d’une véritable création pouvant bénéficier de la protection du droit d’auteur posée à l’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Néanmoins, l’interactivité des jeux et leur mode de création, devant répondre au marketing et à l’image de l’éditeur, ont souvent laissé les juges et la doctrine dubitatifs quant à l’assimilation du jeu vidéo à une oeuvre. Certes, le jeu vidéo, contrairement aux oeuvres plus « traditionnelles » devant lesquelles le spectateur reste « passif » et pour lesquelles l’auteur se considère comme un artiste, ce qui est rarement le cas des concepteurs de jeux vidéo, revêt un caractère particulier mais il n’en reste pas moins un art. Il faut également rappeler que l’énumération d’oeuvres proposées par l’article L112-2 du Code la propriété intellectuelle n’est pas limitative, il est donc tout à fait possible de faire bénéficier une oeuvre, issue des évolutions technologiques, de la protection de la propriété littéraire et artistique. Ainsi, deux arrêts de l’Assemblée plénière du 7 mars 1986 Atari et Williams Electronics ont-ils reconnu le jeu vidéo comme étant une oeuvre protégeable par le droit d’auteur dès lors qu’il présente un caractère original.

Cependant, le jeu vidéo, et c’est là toute l’interrogation qui se pose sur sa qualification juridique, est une oeuvre on ne peut plus hétérogène. En effet, celui-ci se compose de graphismes, d’éléments de textes, de musiques ou de sons, le tout traduit sous forme informatique c’est-à-dire grâce à des logiciels. Chacune de ces formes d’expression est protégée par le droit d’auteur formant un tout lui-même protégé. Face à cette diversité, un nombre important d’individus peut être amené à contribuer à l’élaboration du jeu chacun apportant son savoir-faire et ses connaissances. Ainsi, le projet abouti qu’est le jeu vidéo se trouve indéniablement protégé par le droit d’auteur, mais une question subsiste quant à la titularité de ces droits. Cette question revêt également une grande importance du fait du caractère international que représente le marché du jeu vidéo car, face au droit du copyright américain qui permet une cession globale des droits au producteur, les éditeurs français ne sont pas, quant à eux, en mesure d’assurer une cession totale des droits d’auteur leur faisant craindre souvent une perte de compétitivité à l’échelle mondiale.

L’ensemble de ces interrogations n’est cependant par l’apanage de la doctrine ou de la jurisprudence, le gouvernement s’est lui-même penché sur la question et a donné lieu à une mission parlementaire sur le régime juridique du jeu vidéo en droit d’auteur. Le rapport qui en est issu a été officiellement transmis au Premier Ministre et au Ministre de la Culture, le 21 décembre 2011.

Le jeu vidéo est donc un vaste sujet à explorer sur le plan juridique suscitant de nombreux intérêts, d’autant plus que le droit n’en donne aucune définition. Même des définitions plus générales sont rares, le sentiment commun semblant être que chacun se figure ce qu’est un jeu vidéo, mais dès que l’on se pose véritablement la question, la réponse semble nous échapper. Le Dictionnaire Larousse en propose néanmoins une et définit le jeu vidéo comme étant un « logiciel ludique, interactif, utilisable sur console ou sur ordinateur, faisant appel à des accessoires comme une souris, un joystick, un volant, un clavier, etc. pour interagir avec l’environnement du jeu ».

Face à ces considérations nous nous demanderons si l’arsenal juridique proposé par notre droit d’auteur actuel est suffisant pour assurer la protection du jeu vidéo dans ce domaine. Il conviendra ainsi d’examiner dans quelle situation juridique se trouve actuellement le jeu vidéo (I), alors même qu’il constitue une oeuvre de l’esprit complexe (II) mais également comment est envisagée cette problématique à l’échelle communautaire et internationale (III).

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