Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a été saisi par une chaîne de télévision qui lui a demandé de prendre position sur la conformité à la réglementation en matière de publicité des renvois aux pages consacrées à ses émissions sur des sites de réseaux sociaux. Dans sa décision publiée le 27 mai 2011, le CSA a considéré que ‘le renvoi des téléspectateurs ou des auditeurs à la page de l’émission sur les réseaux sociaux sans les citer présente un caractère informatif, alors que le renvoi vers ces pages en nommant les réseaux sociaux concernés revêt un caractère publicitaire qui contrevient aux dispositions de l’article 9 du décret du 27 mars 1992 prohibant la publicité clandestine’[1].

Selon l’article 9 du décret n° 92-280, qui fixe les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de service en matière de publicité, de parrainage et téléachat, ‘la publicité clandestine est interdite. (…) constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur des marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire’[2].

Cette décision a étonné beaucoup de monde et a suscité un grand débat: au moment où les réseaux sociaux sont devenus des outils presque indispensables dans la vie quotidienne, tant des internautes que des entreprises, qu’ils constituent aussi des outils de communication, de l’information et des médias, pourquoi le CSA vient interdire aux chaînes de télévision de renvoyer leurs téléspectateurs vers Facebook ou Twitter? Quand le CSA souligne dans son communiqué de presse que le fait de désigner nominativement un réseau social ‘revêt un caractère publicitaire, ce réseau émanant d’une société commerciale et sa dénomination étant déposée à titre de marque’[3], oublie-t-il peut-être qu’avant d’être des marques, Facebook et Twitter sont des espaces publics où plus de 25% de la population française discutent et échangent des informations?

Dans l’esprit de ce débat, c’est le Président du CSA, Monsieur Michel Boyon, qui a écrit un article dans Le Monde du 10 juin 2011[4] pour clarifier la motivation de cette décision et contredire ‘les accusations d’ignorance ou d’archaïsme proférées contre le CSA’. Il a précisé alors que ladite décision ne vise pas à interdire aux chaînes de renvoyer le public vers le réseau social où elles possèdent un compte ou une page ni de prononcer les mots ‘Facebook’ et ‘Twitter’ en général, puisque c’est toujours possible pour les chaînes de citer ces noms pour les indiquer en tant que sources ou pour s’occuper d’une actualité les concernant. C’est juste le caractère promotionnel affirmé d’une citation qui sera sanctionné par le CSA d’ores et déjà, comme c’est le cas pour toutes les grandes marques, comme Coca Cola par exemple. Car, citer seulement certains noms de réseaux sociaux à l’écran pourrait être vu comme du favoritisme par rapport à d’autres réseaux, ou comme une tentative d’évincer la concurrence, ce qui est interdit en pratique[5]

Il convient de se pencher sur les notions d’informatique personnelle, de logiciel et de piratage, ou «crack», afin de bien comprendre les enjeux de ce dernier dans le développement de l’informatique personnelle.

Par informatique personnelle, on entend l’informatique qui, par opposition à l’informatique professionnelle, a vocation à être utilisée par tous. Inexistante dans les premières années de l’informatique, sa naissance a été controversée: peu croyaient en l’intérêt de proposer à des particuliers l’utilisation d’un ordinateur. Ce qui en résultait que le budget concédé au développement d’ordinateurs personnels ou «PC» (pour Personal Computer) par les grandes entreprises était quasi-nul. Xerox, à l’époque une des plus grosses sociétés éditrice de logiciel s’est d’ailleurs débarrassé de la souris et du système d’exploitation avec interface graphique qu’elle avait développé en le revendant à une société qui venait de naître: Apple Computer, devenu depuis, Apple Incorporation.
C’est pourtant la naissance de cette informatique personnelle qui a permis de créer une vaste économie mondiale qui, couplée à l’internet, a bouleversé le mode de vie de milliards d’individus à travers le monde.
Cette informatique a aussi participé à la démocratisation du «hack» et du «crack» qui ont eux-même participé à son développement.

Le «hack» correspond à la manipulation d’un système en vue de le décoder et d’y appliquer une solution. Cette manipulation peut mener à diverses solutions. Ainsi, il est d’usage de différencier les acteurs du hack afin de savoir quelles finalités sont suivies au travers de la manipulation.
On distingue souvent les Black Hats^[1]

(ou chapeaux noirs), les Grey Hats (ou chapeaux gris) et les White Hats (ou chapeaux blancs). Les premiers sont ceux qui pénètrent par effraction dans un système informatique; les seconds sont ceux qui peuvent entrer par effraction ou au contraire aider à sécuriser un réseau – ce sont des «hackers hybrides»; les derniers sont ceux qui tentent d’améliorer un système en collaboration avec son concepteur.
La différence entre ces hackers est souvent débattue et il est important de noter qu’elle n’est pas totalement manichéenne. Bien que les Black Hat soient plus facilement sujets à enfreindre la loi pour procéder au piratage, la finalité qu’ils poursuivent n’est pas nécessairement illégale et il ne s’agit pas nécessairement de personnes désirant nuire.
C’est le cas de de certains hackers qui contribuent au crack de logiciel, communément appelés «crackers».

Le crack de logiciel est une sous-section du hack qui a pour objet la manipulation du système, c’est à dire du code du logiciel, en vue d’outrepasser la licence et rendre ce dernier utilisable sans la clé d’activation. Bien que la majorité soit motivée par l’idée de ne pas payer un logiciel ou pire, de proposer une version piratée moyennant le versement d’une somme d’argent, la motivation de certains d’entre eux est politique, ils souhaitent rendre accessible au plus grand nombre et gratuitement le maximum de logiciels.
Ceux qui ont une motivation politique prônent la liberté et la gratuité et leur action vise aussi à libérer des systèmes qui seraient délibérément fermés par leurs éditeurs.
C’est à la pratique du «crack» de logiciel que nous allons nous intéresser.

Si le piratage néfaste qui consiste à nuire à autrui, à récupérer des données et à les revendre, détruire des données, s’introduire sur des millions de machines pour procéder à des attaques… est très souvent analysé car ses incidences sont beaucoup plus retentissantes, rare sont les analyses concernant le crack de logiciel et ses incidences juridiques.

Bien qu’il faille nuancer le propos, certains crackers sont pourtant de réels acteurs de l’informatique moderne qui ont participé à son développement, l’ont démocratisé et ont même été les instigateurs de nombreuses avancées.

L’idée de contourner un système a toujours existé, que ce soit dans les actes de tous les jours ou pour suivre une finalité plus importante; et bien qu’il ait été facilité ces dernières années grâce aux outils modernes de communication, le concept du crack n’est pas nouveau. Aussi, alors qu’on en était encore aux balbutiements de l’informatique, certains avaient recours à des méthodes rocambolesques pour arriver à leurs fins.

Un des cracks sans doute les plus connus est celui du Captain Crunch, alias John Draper, qui, vers la fin des années 60, en dégustant son bol de céréales s’aperçu que le sifflet offert par son paquet de céréales préférées – les Cap’n’Crunch – émettait un son dont la fréquence était exactement analogue à celle utilisée par AT&T, l’opérateur de téléphonie américaine, pour passer ses appels vers l’étranger: 2600 Hz.

Grâce à son Captain Crunch’s Whistle, John Draper créa la «Bluebox» avec son ami Steve Wozniak, lui même un adepte du crack de logiciels et de hacks en tout genre, qu’ils commercialisèrent avec pour promesse la gratuité des appels émis vers l’étranger.

Cette pratique, connue sous le nom de «Phreaking» s’est beaucoup répandue et a d’ailleurs perduré. En France aussi, jusqu’à il y a peu de temps, il était encore possible d’utiliser de fausses cartes à puce dans les cabines téléphoniques afin de passer des appels gratuits.

Le «Phreaking» dont l’objet était de contourner le système afin de le rendre gratuit, était donc une forme de crack, dont l’un des instigateurs que nous venons de citer, Steve Wozniak, a créé une des sociétés d’informatique ayant le plus contribué au développement de l’ordinateur personnel, à savoir «Apple Computer».

Le crack est donc une pratique qui a contribué à la naissance de l’ordinateur personnel.

On ne s’y trompe d’ailleurs pas en voyant que de nombreux crackers ont préféré développer leurs propres logiciels compatibles avec Linux, un OS (Operative System – ou Système d’exploitation) libre, ouvert et accessible à tous créé par Linus Torvalds dans les années 90. Les développeurs passionnés par le décodage et le réencodage ont ainsi transformé le paysage informatique.

Bien sûr, le travail exercé par ces développeurs, crackers repentis, n’est pas celui que nous allons étudier. Il nous faut nous pencher sur les cracks tels qu’ils ont été et sont créés et utilisés.

L’objet de notre étude vise à comprendre ce qu’est un crack de logiciel à proprement parler, qu’il touche une application ou un système d’exploitation.
Il s’agit de voir en quoi le crack logiciel est illégal. Comprendre pourquoi la lutte contre celui-ci s’est, pendant très longtemps, plus faite sur le terrain du code que sur celui de la propriété intellectuelle. Et pourquoi, les choses semblent être différentes aujourd’hui.

Pour ce faire, nous allons commencer par évoquer le crack des applications, puis nous analyserons le crack de systèmes d’exploitations et ses incidences.

I. Le piratage d’applications:

La démocratisation de l’informatique et l’arrivée de systèmes d’exploitations avec une interface graphique ont été accompagnées de la naissance d’applications. Celles-ci, sont soit développées par les éditeurs des systèmes d’exploitations, à l’image de Microsoft Office, soit développées par des tiers, comme Adobe Photoshop.

Elles ont pour objet d’exploiter le code proposé par l’éditeur du système d’exploitation afin de proposer aux utilisateurs des fonctionnalités que ledit système ne propose pas.

Ces applications, qui ne sont autres que des logiciels, ont été, dès le départ, crackées pour différentes raisons (A) et il convient d’étudier la réaction des éditeurs face à ces cracks (B).

A. Définition et cadre juridique du crack de logiciel:

Le crack de logiciel peut être effectué pour différentes raisons. Bien souvent, il s’agit tout simplement de trouver une solution permettant d’utiliser le logiciel sans payer la licence relative à cette utilisation. Le crack, ici, est effectué en vue de redistribuer le logiciel «warez», c’est à dire qui fonctionne sans code.

On estime que 40% des logiciels utilisés dans le monde sont piratés, selon une étude BSA. Ce chiffre s’élève aujourd’hui à 46% sur le territoire français.

Il existe diverses techniques permettant de mettre à mal le système de paiement qui permet l’accès au logiciel.
Les crackers ont à leur disposition différents outils comme un désassembleur, leur permettant de désassembler le code qui a été assemblé par l’éditeur afin d’en comprendre le fonctionnement. Ils utilisent aussi un débogueur qui leur permet de suivre l’état du programme en cours d’exécution. Ils utilisent également un éditeur hexadécimal dont le but est de modifier le code désassemblé.

A l’aide de ces outils, les crackers vont pénétrer les entrailles du logiciel et comprendre comment il fonctionne afin de procéder à sa modification. Celle-ci va permettre de rendre le logiciel gratuit puisque celui-ci pourra par exemple ne plus réclamer de code de licence pour être utilisé car le cracker aura retiré les protections du logiciel.

S’il leur est impossible de modifier le logiciel, ils vont tenter de générer un code qui permettra, une fois entré, de faire fonctionner le logiciel. Ce sera donc un faux code soit trouvé par le pirate, qui fonctionnera à chaque fois et qui permettra là aussi d’outrepasser la licence, soit carrément généré par l’algorithme générateur de codes de licences utilisé par l’éditeur, que le pirate aura réussi à comprendre et à utiliser.

Il y a aussi, pour les logiciels, moins nombreux aujourd’hui, dont l’utilisation n’est possible qu’avec le CD ROM inséré dans la machine, la possibilité de créer une image disque – ce sont les cracks «No CD».

Il s’agit parfois tout simplement pour le pirate de modifier l’application pour qu’elle corresponde à ce qu’il aime, modifier son comportement, son apparence, le tout pour tirer pleinement part du logiciel. Cette technique est communément appelée «reverse».

Quoiqu’il en soit, le fait d’entrer dans le code d’un logiciel afin de le modifier, soit pour le rendre gratuit, soit pour en modifier le contenu est illégal et très peu accepté par les éditeurs de logiciels, à l’inverse du patch qui, lui, est une simple modification visant à améliorer le logiciel.

Le logiciel est selon l’arrêté du 22 décembre 1981 relatif à l’enrichissement du vocabulaire informatique «l’ensemble des programmes et éventuellement la documentation, relatifs au fonctionnement du traitement de l’information».

La loi du 10 mai 1994, transposition de la Directive européenne du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateurs, est venu préciser dans le Code de la Propriété Intellectuelle qu’un logiciel est une oeuvre de l’esprit soumise au droit d’auteur.
A ce titre, l’article L. 335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que le piratage «est un délit de contrefaçon et de violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel».

De plus, l’article L 122-4 du même code, ajoute que «toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur (…) est illicite».

Enfin, l’article L 335-2 du code précise que «la contrefaçon en France est punie de deux ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende».

Il est à noter que le droit d’auteur attaché au logiciel est de 70 ans à compter du décès de son auteur ou à compter de la publication de l’oeuvre si son auteur est une personne morale.

Le piratage tel que nous l’étudions est donc considéré comme de la contrefaçon par la loi française qui condamne ses auteurs.

Il convient d’analyser l’arsenal juridique mis à la disposition des éditeurs de logiciels pour combattre le piratage et le comportement de ceux-ci.

B. La réaction des éditeurs de logiciel:

La loi française protège, nous venons de le voir, le logiciel du piratage et assimile ce dernier à une oeuvre de l’esprit. Le piratage étant considéré comme de la contrefaçon par le Code de Propriété Intellectuelle, les éditeurs, ou plutôt l’auteur du logiciel et ses ayants droits disposent de plusieurs actions pour lutter contre celui-ci.

La saisie-contrefaçon, tout d’abord, qui est un acte conservatoire ayant pour objet la constitution d’une preuve de la contrefaçon.
L’article L.332-4 du Code de la Propriété intellectuelle dispose que cette action peut être diligentée sur simple demande de l’auteur ou autorisée par une ordonnance rendue par le TGI compétent.

Si la saisie-contrefaçon est réclamée par l’auteur du logiciel, tout commissaire, accompagné s’il le souhaite d’un expert en informatique, peut procéder à la saisie contrefaçon du logiciel contrevenant. Il constate l’existence du logiciel contrefait et peut procéder à sa copie sur des supports vierges. Le procès verbal dressé par l’officier de police judiciaire à l’issue de cette saisie permettra à l’auteur du logiciel d’avoir une preuve de la contrefaçon, dont il pourra se prévaloir devant un juge.

Si la saisie-contrefaçon est diligentée sur ordonnance, elle sera effectuée après autorisation du Président du TGI compétent qui saisira le commissaire de police devant se rendre chez le particulier ou la personne morale en cause, ou un huissier de justice accompagné d’un expert en informatique.
Celui-ci pourra procéder à une saisie description ou une saisie réelle selon l’ordonnance rendue par le Président du TGI. Puis il dressera un PV.

Enfin, l’auteur du logiciel dispose de l’action en justice qui peut être effectuée dans les quinze jours suivant le procès verbal s’il a la preuve de la contrefaçon. Cette action peut être effectuée au civil comme au pénal. Tout dépendra de quel type de contrefaçon il s’agit: une personne isolée ou tout un réseau de contrefacteurs.

Au civil, les juges fixent eux-même le montant des dommages-intérêts dus par le contrefacteur. Au pénal, une personne physique sera passible d’une peine d’emprisonnement de deux ans et de 150 000 euros d’amende.

Une personne morale pourra être punie d’une amende allant jusqu’à 750 000 euros, de sa dissolution si l’objet de celle-ci était la contrefaçon, le placement sous surveillance judiciaire, l’exclusion définitive ou temporaire des marchés publics, la confiscation des matériels informatiques utiles à la contrefaçon, l’interdiction d’émettre des cheques, l’affichage de la décision dans la presse. Il pourra lui être infligée l’interdiction définitive ou temporaire d’exercer certaines activités et l’interdiction de faire appel public à l’épargne.

Le piratage de logiciel est donc un délit assimilé à la contrefaçon contre lequel les auteurs du logiciel disposent de moyens d’actions.

Un particulier a été condamné à deux ans de prison ferme et au versement de 330 000 francs de dommages-intérêts en février 2000 par le Tribunal Correctionnel de Chaumont pour l’usage de logiciels piratés.

Pour autant, il y a peu d’affaires retentissantes en matière de piratage de logiciels. Ce fait peut être expliqué de différentes manières.
Tout d’abord, la loi ne semble pas adaptée à la volatilité des données qu’engendre Internet. S’il est possible de mettre en oeuvre la saisie-contrefaçon pour un individu ou une société qui a procédé au crack d’un logiciel, s’en prendre à des millions d’utilisateurs à travers le monde est quasiment impossible.

L’auteur d’un logiciel sait qu’il lui sera impossible de lutter efficacement contre le piratage à l’aide de l’arsenal juridique qu’il a à sa disposition. Saisir un juge pour faire cesser une activité de piratage ne changera rien puisqu’à partir du moment où le logiciel cracké, ou «warez» comme nous l’avons vu précédemment, a été diffusé, il ne peut être arrêté par une décision de justice.

Pour lutter efficacement, il faudrait réussir à entrer dans tous les ordinateurs du monde dans lesquels le logiciel cracké a été installé. C’est une hypothèse totalement impossible et les auteurs de logiciels le savent mais n’y peuvent rien.

La loi de 1994 est à ce titre désuète et les auteurs de logiciels sont contraints de mettre en place leurs propres protections pour lutter contre les contrefaçons.

C’est donc dans les faits, un jeu de chat et de la souris qui se joue entre les auteurs et les pirates. Les premiers tentant de faire un maximum de mises à jour pour combler les failles exploitées par les pirates. Les seconds essayant de toujours repousser les limites et découvrir les failles pour les exploiter.

Il faut signaler qu’à ce petit jeu, ce sont souvent les pirates qui sont en avance. En dehors de toutes considérations économiques, travaillant en collaboration avec d’autres pirates, et motivés par l’envie d’être le premier à faire l’exploit de découvrir la faille, ils sortent des versions crackées des logiciels quelques temps seulement après les mises à jour censées mettre fin au piratage.

A ce titre, les pirates se considèrent comme des acteurs du développement et de la sécurisation des applications et des systèmes.
Il existe même des concours dans lesquels les pirates sont invités à prendre le contrôle le plus rapidement possible d’un logiciel donné afin de démontrer qu’il n’est pas fiable. Le navigateur d’Apple, Safari, en a fait les frais lors de la seconde édition du concours Pwn2Own^[2] qui a lieu chaque année lors du salon CanSecWest.

Mais la vitesse de réaction des pirates ne décourage pas les éditeurs de logiciels qui continuent de tenter de lutter efficacement contre le piratage. Nous verrons d’ailleurs plus loin que certains tentent de plus en plus de mettre à mal le piratage – notamment lorsqu’il s’agit du piratage de systèmes d’exploitations.

Il faut noter que les techniques des auteurs de logiciels ne sont pas toujours conventionnels puisque certains, avoués vaincus par le piratage, en viennent à utiliser des procédés nouveaux pour que les pirates achètent leur logiciel.

C’est le cas notamment dans les jeux. Il existe par exemple un jeu en ligne sur iOS baptisé «Yslandia»^[3] où les utilisateurs se côtoient dans un monde virtuel et où les utilisateurs d’une version piratée du jeu sont représentés par des poules que les joueurs légitimes sont invités à poursuivre.

Tous les moyens sont donc bons pour les développeurs pour tenter de montrer aux utilisateurs qu’installer une version pirate d’un logiciel est une mauvaise chose et qu’il faut l’acheter, ne serait-ce que par respect pour son auteur.

Cependant, nombreux sont ceux qui misent sur le fait qu’après avoir utilisé une version crackée d’un logiciel, les utilisateurs auront tendance à se retourner vers une version officielle et payée légalement.
Certains déclarent que le crack de leur logiciel permet à celui-ci d’acquérir de la notoriété voir même de multiplier les ventes. C’est le cas du développeur Daniel Amitay, auteur de l’application Punch ‘Em en vente sur l’AppStore d’Apple qui, en janvier dernier, dans un billet intitulé «Le piratage a fait doubler mes ventes»^[4] expliquait que le piratage de son application avait permis de faire connaitre cette dernière, lui assurant une visibilité sur internet qu’il n’avait pas avant et causant l’achat massif de son logiciel. Il y dévoilait la courbe de ses ventes qui avaient doublées à partir de la démocratisation de la version pirate de son logiciel.

Si au regard de cette courbe, le constat de la multiplication de ses ventes est évident, il faut tout de même tempérer son propos en voyant qu’un nombre extrêmement élevé de logiciels pirates est en circulation, s’apparentant à une perte sèche pour ce dernier.

Pour autant, ce constat nous permet de rebondir sur le fait que le piratage permet de vendre plus.

C’est là l’autre raison pour laquelle rares ont été les affaires de piratage portées devant la justice.

Les éditeurs de logiciel savent qu’en étant piratés, ils imposent leur modèle avec celui-ci, leur standard. C’est ainsi par exemple que Microsoft Office ou Adobe Photoshop sont devenus de vraies références dans leurs domaines.

En imposant un standard d’enregistrement des fichiers fabriqués à l’aide de leurs logiciels, ceux-ci se sont assurés une véritable hégémonie. Ces grands éditeurs n’ont jamais vraiment réagi au piratage de leurs logiciels car ils savaient qu’en utilisant une version crackée, les utilisateurs créeraient un contenu dont eux seuls avaient la clé.

C’est à dire qu’à partir du moment où les fichiers créés seraient enregistrés dans le format propre au logiciel cracké, il serait impossible de les utiliser avec d’autres logiciels.
Les utilisateurs désirant continuer à avoir accès à leurs fichiers seraient donc prisonniers de leurs logiciels, unique clé d’accès à leurs affaires.

A partir du moment où ils seraient prêts à s’acquitter du montant de la licence d’utilisation, ils le feraient pour acheter le logiciel qu’ils auraient toujours utilisé.

Cette passivité face au piratage a donc permis aux éditeurs de vendre leurs logiciels en masse et devenir de grands noms.

Il est important de noter cependant que les pouvoirs publics ne voient pas d’un bon oeil le blocage des utilisateurs sur un standard, un unique format. C’est pourquoi de nombreux gouvernements essaient désormais de faire prévaloir le concept d’intéropérabilité, dénuant de tout sens la passivité des grands éditeurs dont le comportement risque de changer.

Ce changement de comportement a déjà commencé à se matérialiser dans le cadre du piratage de systèmes d’exploitation.

II. Le débridage de systèmes d’exploitations:

Si l’objectif premier du piratage de logiciels est d’en permettre l’utilisation gratuitement, il existe aussi un piratage ayant plutôt vocation à libérer le logiciel – c’est le débridage des systèmes d’exploitation. L’idée ici est de faire en sorte d’élargir le champ des possibles d’un système donné.

Nous allons nous intéresser au piratage de systèmes d’exploitations ayant pour but de libérer ou débrider ces systèmes puis nous verrons comment les éditeurs desdits systèmes réagissent à ce débridage.

A. Le «jailbreak» ou débridage :

Le jailbreak – littéralement, sortir de prison – est une opération ayant pour but d’élever les privilèges d’un système donné afin d’en permettre une utilisation plus large que celle autorisée par son auteur.
Né consécutivement à la sortie du tout premier iPhone, le jailbreak avait pour but de libérer ce dernier afin d’installer un logiciel tiers qui permettrait de «désimlocker» le téléphone, c’est-à-dire de permettre son utilisation sur tous les opérateurs et non plus seulement sur celui sur lequel le téléphone est bloqué.

Très rapidement, les pirates ont compris l’intérêt que représentait la technique puisque le téléphone en question ne permettait pas d’installer d’autres applications que celles pré-installées par Apple.

Dès lors, en plus de permettre le désimlockage de l’appareil, le jailbreak a été utilisé pour installer des logiciels conçus pour le téléphone. C’est ainsi que le jailbreak s’est généralisé puisque le but recherché n’était plus uniquement d’outre-passer la limitation opérateur mais bien de donner beaucoup plus d’intérêt au système.

Réunis en «team», c’est à dire en équipes, à l’image de la Dev Team^[5] les pirates ont créé des solutions permettant de jailbreaker très facilement l’appareil et non plus en passant par la saisie de lignes de codes dans un terminal. On s’est donc retrouvé avec des individus particulièrement déterminés, dont le but était de trouver la faille permettant de libérer le système qui, à chaque mise à jour, refermait la faille précédemment utilisée.

Certains acteurs ont d’ailleurs, à ce petit jeu, acquis une certaine notoriété. C’est le cas de Georges Hotz, alias Geohot, qui, du haut de ses 16 ans, a été le premier à proposer une solution permettant de retirer la limitation opérateur de l’iPhone, deux mois seulement, après sa sortie. La technique était particulièrement laborieuse^[6] puisqu’il fallait ouvrir l’appareil et créer un court-circuit sur le «baseband» – petite puce contenant les informations liées à l’opérateur – afin de le modifier.

Il a par la suite énormément contribué au jailbreak des différentes versions d’iOS – le système d’exploitation du téléphone – en proposant des outils très connus tels que PurpleRa1n ou Blackra1n et s’est aussi intéressé de près, nous le verrons, à d’autres appareils telle que la PlayStation 3.

Mais Geohot n’est pas le seul à avoir contribué au développement du jailbreak, il y a aussi une certaine Erica Sadun qui a pris part au développement des applications faites pour le téléphone jailbreaké. Actrice majeure du développement d’applications, elle a participé à l’élaboration du SDK – kit de développement – non officiel pour iPhone, dont l’utilisation a perduré jusqu’à ce qu’Apple décide de réagir en proposant elle aussi un kit de développement et mette en place une boutique d’applications en ligne.

La démocratisation en seulement trois ans du jailbreak a été telle que la Commission Générale de Terminologie et de Néologie s’est penchée sur la traduction qu’elle pourrait donner à cette pratique.

C’est le terme «débrider»^[7] qui a été retenu et publié au Journal Officiel le 21 novembre 2010 ; sa définition est la suivante: «contourner les protections d’un système pour supprimer les restrictions d’utilisation mises en place par le constructeur».

Le débridage des appareils tels que l’iPhone, iPod Touch ou iPad a permis à de nombreuses personnes d’installer des applications jusque là impossibles à avoir en utilisant le système iOS de base.

Il faut cependant noter que dès lors qu’Apple a mis en ligne son propre SDK^[8], le jailbreak du système en vue d’y installer des applications tierces a perdu de son intérêt puisqu’il est dès lors devenu possible de les acquérir officiellement, sans corrompre le système avec des outils pirates.

Pour autant, son développement a continué puisque des pirates ont créé une alternative à l’AppStore d’Apple nommé Cydia, sur lequel sont proposées les applications n’entrant pas dans les conditions de validations d’applications d’Apple. Ainsi, certaines applications comme Spotify ont d’abord été en vente sur Cydia, avant d’être modifié pour ne plus contrevenir avec les conditions de validation et mise en vente sur l’AppStore.

Ce développement parallèle d’applications s’explique par le fait que la politique d’Apple sur son AppStore n’est pas aussi libre que sur un système d’exploitation d’ordinateur. Pour être installée sur le mobile, une application doit être soumise à une équipe de validation qui vérifie que les conditions sont bien réunies.

Ainsi, nombreuses sont les applications qui sont refusées du magasin et qui, de facto, se retrouvent vendues sur Cydia.

Par ailleurs, le jailbreak bénéficie de son caractère indispensable au désimlockage de l’iPhone, ce qui explique qu’il continue a être développé.

Mais le débridage de système n’est pas propre à l’iPhone d’Apple. Il y a aussi la Playstation 3 qui a été touchée par le phénomène.
Cette fois-ci avec pour idée d’y installer des jeux piratés – à l’image des logiciels piratés que nous avons évoqué plus haut.

L’iPhone aussi voit son jailbreak utilisé en vue d’y installer des applications piratées, notamment par le biais d’un logiciel baptisé Installous.

Cette utilisation du système en vue d’installer des jeux et applications piratées a intensifié la lutte contre le jailbreak par les constructeurs.

B. La réaction des éditeurs :

Le jailbreak permet, nous l’avons vu, d’outre-passer les limites du système d’exploitation et d’y installer des applications tierces.

A ce titre, il s’agit de la modification d’un système et donc d’un logiciel. Or, un système d’exploitation est reconnu par le Code de la Propriété Intellectuelle comme un logiciel, qui est une oeuvre collective protégée par le droit d’auteur.

L’article L122-6 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que seul l’auteur peut permettre de modifier son oeuvre.

Or, les licences d’utilisation attachées aux OS (Operative System ou Systèmes d’exploitations) touchés par le débridage sont assez claires là dessus.

Apple précise dans sa licence^[9]:

«Apple Inc. (« Apple ») vous concède une licence, et en aucun cas ne vous cède des droits, sur le logiciel»
«Vous êtes propriétaire du support sur lequel le Logiciel de l’iPhone est enregistré mais Apple et ses concédants conservent la propriété du Logiciel de l’iPhone et se réservent tous les droits ne vous étant pas expressément accordés.»

Aussi, Sony précise pour sa PlayStation:

« Dans la mesure la plus large autorisée par la loi, vous n’êtes pas autorisé à procéder à la rétro-conception, à la décompilation ou au démontage d’une partie du Logiciel Système, ou à créer des œuvres dérivées, ou encore à tenter de créer le code source du Logiciel Système à partir de son code objet. Vous ne pouvez pas (i) utiliser avec le Logiciel Système, un matériel ou un logiciel non autorisé, illégal, contrefait ou modifié, étant précisé que ces éléments comprennent les outils permettant de passer outre, de désactiver ou de contourner tout mécanisme de chiffrage, de sécurité ou d’authentification protégeant le système PS3™ ; (ii) violer des lois, des règlements ou des textes législatifs ou les droits de SCE, de ses sociétés affiliées ou de tiers dans le cadre de votre accès à ou de votre utilisation du Logiciel Système, comprenant l’accès à, l’utilisation ou la distribution d’un logiciel ou un matériel qui, d’après ce que vous savez ou devriez savoir, est constitutif d’une atteinte ou piraté ; (iii) utiliser un matériel ou un logiciel pour faire en sorte que le Logiciel Système accepte ou utilise un logiciel ou un matériel non autorisé, illégal ou piraté »

Ainsi, le débridage est formellement interdit par les licences d’utilisation des systèmes d’exploitations.

Pour autant, bien que la question ne se soit jamais posée en France, les Etats Unis ont pour leur part répondu à la question de la légalité du débridage.

La Bibliothèque du Congrès des Etats Unis a estimé le 26 juillet 2010 que le jailbreak était légal dans un but d’intéropérabilité. Ainsi, si le jailbreak a pour vocation l’installation d’applications non validées par le constructeur ou le désimlockage de l’appareil afin qu’il puisse être utilisé avec tous les opérateurs, il est jugé légal^[10]. En revanche, si le jailbreak est effectué en vue de pirater des applications, alors l’acte est illégal.

Cependant, les constructeurs voient d’un très mauvais oeil le débridage et le comportement qu’ils adopte ou tendent à adopter est tout à fait différent de celui adopté par les éditeurs de logiciels en ce que les enjeux économiques sont ici forts différents.

Pour le cas d’Apple par exemple, le piratage des applications engendré par le jailbreak ne permet pas d’assurer une hégémonie. Loin de là, il lui fait perdre les 30% qu’elle est censée percevoir sur la vente de chaque application sur son AppStore. Somme surement assez élevée quand on sait que certains estiment qu’une application sur deux est piratée^[11].

Il s’agit donc d’une perte sèche n’ayant pas de contrepartie financière, si ce n’est, peut être, maigre compensation, le téléchargement ultérieur d’une application qui aurait plu au pirate qui l’a essayé gratuitement grâce aux outils de débridage.

Face à un modèle économique différent, l’entreprise qui n’a aucun intérêt à laisser ses utilisateurs l’empêcher de gagner de l’argent adopte un comportement différent.

Dès lors, le comportement de la firme de Cupertino face au jailbreak est assez différent de son comportement face au piratage de logiciels sur ses ordinateurs, tels que la suite iWork. Face au second, il n’y a aucune action puisque l’éditeur est intéressé par le fait qu’il instaure un standard. Alors que face au premier, il perd de l’argent.

Ainsi, et étant donné qu’il est difficile de combattre le débridage avec les armes juridiques qu’elle a à sa disposition, Apple se défend sur le terrain du codage.

C’est à dire qu’elle tente de fermer les failles qui ont permis aux pirates de contourner le système chaque fois qu’elle fait une mise à jour. Si les pirates finissent toujours par trouver une faille, cette découverte peut être plus ou moins rapide. Or, le temps pendant lequel il n’y a pas de solutions de débridage est du temps de gagné pour la firme de Steve Jobs puisqu’il y a dès lors moins de piratage. Ainsi, par exemple, pour l’iOS 4.2, le jailbreak parfait est sorti près de deux mois après la sortie de la mise à jour.

Si Apple préfère ce jeu de chat et de la souris, tel n’est pas le cas de Sony qui a décidé de combattre beaucoup plus vivement le jailbreak.
Forte de l’expérience d’Apple, Sony a décidé de combattre le jailbreak à la source afin d’éviter qu’il se propage comme ça a été le cas avec l’iPhone.

D’autant que pour Sony, le contrecoup financier est beaucoup plus important que pour Apple. Le piratage des jeux représente une menace très grave pour son écosystème. La console de jeu est vendue à perte et la vente de jeux est la seule source de revenus de la société. Si ces jeux sont piratés, le modèle qu’elle suit ne peut tenir et cela risquerait soit d’engendrer une forte augmentation des jeux légaux avec le risque que moins de personnes n’investissent; soit tout simplement l’arrêt de l’activité devenue un gouffre financier, engendrant des milliers d’emplois perdus et un manque gigantesque de revenus pour l’économie mondiale.

Ainsi, dès que la technique permettant de jailbreaker la console de jeux PlayStation 3 est sortie, Sony a tout stoppé en attaquant Georges Hotz^[12] qui avait mis en ligne la technique, en réclamant à certains sites internet de retirer les contenus concernant le piratage^[13] de sa console et en demandant les adresses IP de chaque personne ayant commenté les vidéos qui décrivaient la technique^[14].

Georges Hotz s’est vu contraint de remettre son équipement informatique à Sony et a fait l’objet d’une Ordonnance Restrictive rendu par le Tribunal Fédéral de San Francisco.

Mais Sony n’a pas obtenu gain de cause en ce qui concerne la communication des adresses IP et pseudonymes YouTube des personnes ayant commenté les vidéos mais a malgré tout réussi là où Apple ne s’est pas risquée: obtenir des juges que l’activité de piratage soit mise à mal.

La lutte n’est à ce jour pas terminée et est toujours pleine de rebondissements. Dans cette affaire, beaucoup de considérations économiques sont en jeux et il ne fait nul doute que le piratage qui, dans l’écosystème prévalant des années 80 au milieu des années 2000, n’est plus les même que celui qui tend à se développer dont les incidences sont bien plus graves qu’auparavant.

S’il est difficile de savoir quelle est la réaction la plus efficace, il reste néanmoins intéressant de voir que selon les piratages, les éditeurs et constructeurs réagissent différemment.

Le piratage de logiciel ne semble donc pas poser un problème de non-respect des droits d’auteurs mais plutôt bien toucher des enjeux économiques qui subordonnent l’action des éditeurs dans la lutte contre celui-ci.

Il est très intéressant de voir le paradoxe qu’il existe dans le comportement d’une même société qui dans un cas combat le piratage et dans l’autre le laisse se propager en sachant qu’il va lui permettre de s’assurer une certaine hégémonie.

Notes et références

1. http://www.moteurzine.com/2011/03/11/white-hat-black-hat-seo-et-leurs-amis/
2. http://en.wikipedia.org/wiki/Pwn2Own
3. http://www.pcinpact.com/actu/news/58813-piratage-jeu-mmorpg-yslandia.htm
4. http://amitay.us/blog/files/piracy_doubled_my_app_sales.php
5. http://blog.iphone-dev.org/
6. C’est la technique Geohot à aiguilles http://forum.frenchiphone.com/index.php?topic=486.0;wap2
7. http://franceterme.culture.fr/FranceTerme/index.html chercher «jailbreak»
8. http://www.macgeneration.com/news/voir/129196/le-sdk-pour-iphone-est-disponible
9. http://support.apple.com/kb/ht3743
10. http://www.lesaffaires.com/secteurs-d-activite/technologies-et-telecommunications/des-applications-non-approuvees-pourront-etre-installees-sur-le-iphone-aux-etats-unis/516794
11. http://www.mac4ever.com/news/56899/50_de_piratage_sur_l_ipad/
12. http://www.numerama.com/magazine/17911-sony-obtient-une-ordonnance-restrictive-contre-le-hacker-de-la-ps3.html
13. http://www.numerama.com/magazine/17938-sony-fait-retirer-de-github-des-outils-permettant-de-jailbreaker-la-ps3.html
14. http://www.numerama.com/magazine/18010-jailbreak-ps3-sony-demande-a-youtube-d-identifier-des-utilisateurs-maj.html

L’Assemblée Nationale a adopté, le 15 février dernier, en 1ère lecture une proposition de loi relative au livre numérique et en fixe un prix unique.

Le livre constitue le 3ème axe de dématérialisation de la culture après la musique et les œuvres cinématographiques et  télévisuelles. Si le premier est largement développé, que le second tend à trouver ses marques, le livre et l’édition sont tout juste naissant dans le monde du numérique. La question qui se pose actuellement de savoir comment garantir la rémunération des auteurs et des éditeurs tout en évitant les erreurs qui ont pu être faite lors du passage au numérique d’autres produits culturels.

Le 30 juin 2008, un rapport avait été rendu par Bruno Patino, président de Télérama et directeur du  Monde Interactif, sur la question du livre numérique à Madame Albanel, alors Ministre de la Culture. Ce rapport avait mis en avant des problématiques et des orientations à suivre pour soutenir le développement du livre numérique. Par exemple, réfléchir à l’interopérabilité et à la façon de sécuriser les fichiers numérique pour ne pas décourager les consommateurs, entamer une réflexion interprofessionnelle sur le droit d’auteur et instaurer un taux de TVA réduit pour les biens culturels numériques.^[1] Il évoquait aussi la question de la fixation du prix du livre numérique et la possibilité d’y appliquer un prix unique.

L’idée du prix unique n’est pas nouvelle puisque c’est la règle instaurée en 1981 par la loi dite “Lang” pour tous les livres physiques. Cette loi s’appliquant quel que soit le vendeur, a permis au marché du livre physique de se structurer et d’établir une concurrence saine sur le marché national. Elle permet aux ayants droits de définir leur prix et de négocier avec les distributeurs par des contrats de mandat. Le distributeur acceptant un tel contrat est lié par le prix de l’éditeur et ne peux plus pratiquer les remises qu’il souhaite.
Le rapport de la mission Zelnick “Création et internet” du 6 janvier 2010 a été le premier a suggérer d’étendre le principe du prix unique au livre numérique.

Si ce principe n’est pas remis en cause pour le marché physique, la question de sa pertinence pour le marché numérique fait débat. Le rapport Patino soulignait déjà en 2008 qu’une telle application de la loi paraissait difficile aux vues de la multiplicité des modèles commerciaux de distribution possibles induits par la malléabilité des fichiers numériques.  Il aurait pour conséquence de figer le marché et d’empêcher les acteurs de la chaine du livre de s’adapter et de proposer des offres dématérialisées innovantes aux consommateurs.

La proposition de loi étendant le principe du prix unique de la loi de 1981 intervient dans un environnement très concurrentiel avec une forte percée des distributeurs géants américains sur le marché national comme Amazon ou Apple. Deux impératifs semblent se poser : établir une régulation des prix permettant tant une rémunération des auteurs que la promotion de la création et favoriser les distributeurs nationaux face aux géants américains pour éviter d’arriver au même constat que pour la musique, secteur dans lequel Apple détient près de 80% du marché de la musique dématérialisée.^[2]

Cependant, la proposition de loi adoptée le 15 février dernier semble aller à contresens de ces propositions et suscite de nombreuses réactions de la part des professionnels de l’édition sur le sol français. Cette colère ne découle pas de l’application d’un prix unique fixé par l’éditeur à l’environnement numérique mais tient à la limitation de l’application de cette mesure aux distributeurs installés en France et distribuant sur le marché français, écartant de fait les géants étrangers qui reste libre de pratiquer les prix qu’ils souhaitent. Pourtant, la proposition de loi examinée par le Sénat au mois d’octobre dernier intégrait cette clause d’extraterritorialité de la loi. Sa suppression est venue sous l’impulsion de la Commission européenne qui, fin janvier, a émis des réserves sur une telle disposition.

Pour éviter une action devant la juridiction de l’Union, le gouvernement et l’Assemblée Nationale ont tout simplement supprimé la clause litigieuse en maintenant le reste du texte. Pour le Président de la FNAC, Alexandre Bompard, suivi par d’autres représentants des grosses enseignes de distributions de produits culturels, le projet de loi tel qu’il est aujourd’hui revient à créer un “boulevard au dumping culturel”. Le Syndicat des distributeurs de loisirs culturels souligne quant à lui le risque de concentration du marché dans les mains des géants étrangers qui auront plus de liberté que ceux implantés sur le territoire français. D’autant plus que les géants étrangers proposent déjà des prix très compétitifs avec des différences de prix allant jusqu’à 50% entre le support physique et le support numérique alors que les éditeurs français restent réticents à baisser les prix des versions numériques, l’écart avec le prix de la version physique étant entre 15% et 30%.

Les dés ne sont pas encore jetés puisqu’une Commission Mixte Paritaire est chargé maintenant de proposer une version du projet de loi conciliant le texte du Sénat et le texte de l’Assemblée Nationale. Le texte de la Commission sera ensuite soumis au vote du Parlement.^[3][4][5][6]

Notes et références

1. Le rapport
2. Ce que rapporte generation-nt
3. http://tempsreel.nouvelobs.com/actualite/media/20110216.OBS8129/l-assemblee-nationale-adopte-le-prix-unique-du-livre-numerique.html
4. http://www.lexpansion.com/high-tech/les-principales-propositions-de-la-mission-creation-et-internet_223998.html
5. http://www.lexpansion.com/high-tech/les-trois-grands-enjeux-du-livre-numerique-en-france_224842.html
6. Crédit de l’image : martouf.ch

Qu’est-ce que la neutralité du net ?

Dans son rapport de septembre 2010, l’ARCEP a indiqué qu’«un réseau est neutre lorsqu’il permet d’envoyer et de recevoir le contenu de son choix ^[1], d’utiliser tout type de services et d’applications, et de connecter tout type de matériel et de logiciels en bénéficiant d’une qualité de service suffisante et transparente.»

La neutralité du Net suppose «l’idée que les acteurs du réseau ne peuvent opérer aucune discrimination en fonction des émetteurs des contenus qui y sont diffusés, de leurs récepteurs et de la nature des contenus elle-même.»

Ce qui veut dire ?

* «Imaginez que, pour mieux réguler son trafic, la RATP réserve ses métros entre 17h30 et 19 heures aux seuls travailleurs. Les habitants qui voudraient emprunter le métro pour faire leurs courses ou rendre visite à des amis ne pourraient le faire que dans l’après-midi. La RATP irait à l’encontre de la « neutralité » de son réseau.

* Si le groupe Hachette décidait un jour que certains journaux politiques n’ont pas leur place dans ses kiosques, il irait, de même, à l’encontre de la neutralité du réseau de distribution de la presse.

* Enfin, si le service postal ouvrait le courrier pour décider de ce qui est prioritaire et ce qui n’est pas, il sortirait de sa nécessaire neutralité.» ^[2]

Les discriminations que vise à exclure la neutralité du Net

«La neutralité du Net fait d’Internet un réseau multidirectionnel et décentralisé, dont la gestion exclut toute discrimination à l’égard de la source, de la destination ou du contenu de l’information transmise. C’est cette liberté de transmission d’un bout à l’autre de l’architecture communicationnelle qui met tous les utilisateurs d’Internet sur un pied d’égalité, leur permettant de recevoir et de distribuer l’information de leur choix, et ce quel que soit leurs ressources financières ou leur statut social. La neutralité du Net fait également d’Internet un espace d’innovation «sans permis», dans lequel n’importe quelle petite entreprise peut librement distribuer de nouveaux services sur Internet, même lorsque ces derniers entrent en compétition avec des acteurs économiques établis.»^[3]

La neutralité du Net est donc un principe fondateur d’Internet qui exclut :

* Toute discrimination quant aux récepteurs : les opérateurs pourraient être tentés de développer des offres d’accès Internet garantissant un débit minimal, même en période de congestion du réseau. Cet accès ‘prioritaire’ se ferait au détriment de tous les autres. Cette discrimination peut également consister en un accès plus rapide aux réseaux, engendrant ainsi l’avènement d’un Internet à 2 vitesses.

* Toute discrimination quant aux émetteurs : les fournisseurs d’accès pourraient également favoriser tel ou tel site en offrant vers son contenu un accès plus rapide ou mieux référencé que chez le concurrent. Force est de constater que Google Vidéos offre en moyenne deux fois plus de liens vers Youtube (qu’il détient) que vers DailyMotion.

* Toute discrimination quant aux contenus : ces mêmes opérateurs pourraient décider de bloquer certains sites en fonction de leurs contenus ou tout au moins d’en limiter l’accès si ces derniers utilisent trop de bande passante.^[4]  Ou, pour reprendre l’exemple de Google, utiliser leur omniprésence sur le réseau afin de mettre en valeur artificiellement certaines informations (voir, à cette adresse, les travaux de Ben Edelman, professeur à l’université d’Harvard).

Pour Tim Berners-Lee, garantir la neutralité du Net permet de réguler le réseau comme un bien public :

«Sur un plan conceptuel, si le Web était destiné à devenir une ressource universelle, il devait se développer sans entraves. Techniquement, il suffisait d’un seul point de réglementation centralisée pour que ceci devienne rapidement un goulot d’étranglement limitant le développement du Web, et le Web n’aurait jamais pu se développer.»^[5]

La neutralité du net, objet de nombreux débats^[6]

Le 30 juin 2010, la Commission européenne lançait une consultation publique sur des questions liées à la neutralité de l’internet.^[7]
Il s’agissait de déterminer si les fournisseurs pouvaient être autorisés à adopter certaines pratiques en matière de gestion du trafic Internet (privilégier un certain type de trafic par rapport à un autre) ; si l’Union européenne devait garantir l’existence de conditions équitables sur le marché de l’Internet (imposer une régulation) ou si c’était au secteur concerné d’agir (régulation sectorielle ou autorégulation).

L’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques) a organisé un colloque sur la neutralité des réseaux (Network Neutrality) en avril 2010. Les actes qui en résultent ont été publiés et sont disponibles en PDF. En effet, pour l’ARCEP, il était nécessaire de participer à la réflexion mondiale sur ce sujet complexe et dont les enjeux sont considérables.

Tandis qu’une proposition de loi avait été déposée par le PS,^[8] une députée UMP cherchait parallèlement à faire imposer aux opérateurs le respect des principes de neutralité des réseaux.^[9]

Pourquoi de telles réflexions ?

«Le débat se pose depuis que les opérateurs craignent une “saturation du réseau” : pour l’éviter tout en maintenant une ouverture complète du réseau, il faudrait investir (fibre optique, réseau 4G…). Une solution moins onéreuse pour les opérateurs consisterait à ‘gérer’ la pénurie : répartir la bande passante en fonction de critères discriminatoires.^[10] Cette alternative irait à l’encontre de cette fameuse neutralité».

D’autres développements peuvent justifier des dérogations à cette neutralité.^[11]

Toutefois, la Quadrature estime que déroger à la neutralité du Net reviendrait à porter atteinte à la libre concurrence, à l’innovation ainsi qu’à certaines libertés fondamentales.^[12]

Une réflexion internationale

La neutralité du Net est à l’étude non seulement au Royaume-Uni^[13] mais également aux Etats-Unis d’où viennent les principaux bouleversements de cette notion.

Une nouvelle donne

Si ce n’était un secret pour personne, l’ARCEP a indiqué le mois dernier que Google était en position dominante sur le marché de la publicité liée aux moteurs de recherche (on remarquera le nombre d’affaires croissant impliquant son service AdWords).^[14]

Sans compter que le moteur de recherche a pu être pointé du doigt pour avoir cherché à ‘oublier’ la neutralité du Net.^[15] et que l’opacité entretenue par ce dernier serait susceptible de porter atteinte à la concurrence et/ou à la neutralité du Net. C’est précisément sur cette éventualité que la Commission Européenne enquête.^[16] Notons que Google vient de prendre des mesures visant à améliorer la protection du droit d’auteur sur ses services de par un filtrage des résultats pointant sur des contenus illégaux.^[17]

De plus, pour la Quadrature du Net, il est clair que «de nombreux opérateurs de télécommunications souhaitent remettre en cause la neutralité du Net dans le but de développer des modèles économiques fondés sur une gestion discriminatoire du trafic Internet. Les fournisseurs de contenu et de services qui seraient en mesure de payer continueraient de bénéficier des pleines capacités du réseau, tandis que le reste d’Internet se verrait ralenti.

De même, des gouvernements chercheraient à mettre en place des techniques de filtrage du réseau en vue d’établir le contrôle dont ils jouissent sur les médias traditionnels.»  A en croire certains auteurs, force serait de constater que Wikileaks a amené les gouvernements à repenser les moyens de contrôle / filtrage qu’ils auraient sur le Web. ^[18]

Par ailleurs, le collectif estime que «la censure du Net progresse dangereusement, à mesure qu’un nombre croissant de gouvernements démocratiques proposent ou mettent en œuvre des mécanismes de filtrage (ou de blocage) de sites pour contrôler Internet.

Qu’il s’agisse de jeux en ligne, de contenus violents ou pédopornographiques, mais encore de propos diffamatoires ou de violations du droit d’auteur^[19] contre lesquels il est parfaitement inefficace, ce mode de régulation est profondément dangereux du point de vue des libertés fondamentales. Il participe d’une reprise en main politique d’Internet.

En effet, le blocage de sites Internet serait par nature imprécis (faisant courir le risque de “censure collatérale” de sites parfaitement licites), et mettrait ainsi en danger la liberté d’expression et de communication.»

L’entité postule pour la préservation de la neutralité du réseau, dans lequel aucun acteur ne devrait / pourrait décider unilatéralement de bloquer tel ou tel flux.

Enfin, il faut souligner l’adoption d’une loi relative à la neutralité du Net par la Commission fédérale des communications (FCC) il y a deux semaines.

Si le texte voté garantit à tous les citoyens américains un accès à Internet, il permet dans le même temps aux FAI d’offrir un service plus rapide aux usagers, moyennant un surplus financier. Cette loi les autorise à facturer leurs services aux consommateurs en fonction de leur usage en bande passante. En effet, si l’interdiction du filtrage des contenus légaux est posée en principe, cette nouvelle réglementation admet une facturation variable selon l’usage des consommateurs (cette surfacturation traduisant le droit reconnu aux FAI de réguler leurs réseaux pour éviter les risques de saturation) qu’il s’agisse de l’Internet fixe ou mobile.

Droit leur est également donné de facturer les éditeurs de contenus mais également les abonnés qui nécessitent une large bande passante (téléchargements et contenus en streaming).^[20]

Quid de la position de la France ?

Alors que la question de la neutralité des réseaux se veut de plus en plus présente sur la scène des débats internationaux, la position française semble s’affirmer clairement. Si des initiatives politiques (tant de gauche que de droite, comme nous l’avons évoqué ci-dessus) tendent à assurer le respect de la neutralité des réseaux par les opérateurs techniques, une tendance de fond est néanmoins perceptible depuis quelques années.

En effet, si le discours politique se positionne clairement en faveur de la défense des droits du citoyen, il s’accompagne invariablement de la notion de « contrôle nécessaire » du cyberespace, présenté comme un prérequis incontournable à la liberté et la protection de tout un chacun sur le Réseau des réseaux. Ce soucis inquisiteur n’a été que renforcé par les récentes révélations du site Wikileaks et ses conséquences internationales.

On peut illustrer cette position française par le discours présidentiel du 13 février 2009 sur la politique familiale, au palais de l’Elysée. Alors que le spectre de la pédopornographie plane, le Président déclare : ” Je souhaite que les fournisseurs d’accès bloquent les sites pédopornographiques et illégaux recensés sur une liste noire. J’ai le plus grand respect pour la liberté. Mais un site pédopornographique, ce n’est pas de la liberté. Et il n’y a aucune raison que les fournisseurs d’accès permettent l’accès à des sites pédopornographiques. »  « On peut parfaitement assurer la liberté, qui est tout à fait nécessaire, et en même temps assurer le devoir de protection des plus vulnérables. Je ne vois pas pourquoi les règles ne seraient pas les mêmes que les règles dans la société parce que ce serait Internet. Internet n’est pas hors de l’État de droit. Il ne faut pas laisser accessibles des sites pédopornographiques pour que des désaxés puissent entrer en contact avec des mineurs. Notre devoir, c’est de les protéger et d’aider les familles dans ce travail de protection“. Cette position trouve son écho chez plusieurs politiques au pouvoir, comme en témoigne ce récent discours d’Eric Besson.

Contrôler pour protéger ? L’intention est louable et on ne peut plus légitime, mais le moyen envisagé peut prêter à discussion. La mise en place de listes noires (ou « blacklists »), visant à fixer à l’avance la liste des sites internet ne devant plus être accessibles à l’internaute français, est en effet sujet à caution.

Pour mémoire on peut rappeler le malheureux exemple australien, victime en mars 2009 d’une indiscrétion du site « Wikileaks.org ». Il y était révélé la liste des 2395 sites internet bloqués par les FAI locaux sur injonction de l’ACMA^[21] dans le but de lutter contre la pédopornographie. De nombreux liens figurant sur « cette liste noire » n’auraient manifestement jamais dus s’y trouver, à l’instar du site d’une agence de voyage ou de celui d’un dentiste (pour le détail, voir à cette adresse).^[22] Certaines sources avancent jusqu’à 68% de sites bloqués par cette liste n’ayant rien à voir avec la lutte contre la pédopornographie. Fondé ou pas, ce chiffre est quoi qu’il en soit révélateur du malaise relatif à ce genre de pratiques.

Cet exemple illustre clairement la crainte des opposants des « cyber listes noires » : elles sont par nature non exhaustives, facilement contournables et au final fort peu efficaces. Quoi de plus simple en effet pour le gestionnaire d’une adresse illégale que d’en modifier légèrement les caractéristiques afin de contourner le filtre. Sans même évoquer la terrible tentation que les gouvernements pourraient avoir de glisser au sein de cette liste noire, noyés au milieu de milliers d’autres, quelques liens politiquement gênants pour les dirigeants en place.

Face à cette suspicion, cette présomption de culpabilité systématiquement rencontrée par les Etats désireux d’appliquer ces pratiques de filtrage, la publication de ces fameux documents pourrait apparaître comme un gage de bonne foi. A défaut d’être efficace, le système serait au moins transparent.

La position française est affirmée, au-delà du discours présidentiel, dans l’article 4 de la « loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure »^[23]. Cet article, adopté par le Sénat en seconde lecture, confirme la volonté française de lutter contre la pédopornographie par la mise en place d’une liste de sites interdits, bloqués par les fournisseurs d’accès. Cette liste serait élaborée et entretenue par l’office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (ou « OCLCTIC »), organe policier en charge des affaires de cybercriminalité. Les fournisseurs d’accès auront ensuite l’obligation de s’y soumettre par le blocage effectif des adresses concernées, selon des modalités techniques laissées à leur appréciation.

Liste a priori non publique, blocage administratif sans intervention de l’autorité judiciaire… autant d’éléments qui ne vont pas calmer les inquiétudes des défenseurs de la neutralité d’internet.

La position française face à l’Union Européenne.

La position française ne dénote cependant pas dans le contexte européen actuel, bien au contraire.

En effet, la lutte contre la pédopornographie fait l’objet de discussions approfondies au niveau de l’Union. Mêmes maux, même remède : là encore la solution de listes noires visant à bloquer l’accès aux sites diffusant des images illégales est préconisée.

Dans cette communication de la Commission Européenne en date du 29 mars 2010, on relèvera cette mesure phare : « Des dispositifs devraient être mis au point afin de bloquer l’accès aux sites web à caractère pédopornographique. ».

Dans la même logique, on peut également consulter ce rapport du 22 décembre 2010 de la commission^[24]. On peut y lire, concernant la lutte contre les atteintes au droit d’auteur sur internet, que la « Commission pourrait examiner comment impliquer plus étroitement les intermédiaires, compte tenu de leur position favorable pour contribuer à prévenir les infractions en ligne et à y mettre fin ».

Nous ne sommes plus dans le domaine de la lutte contre la pédopornographie, mais les solutions envisagées sont similaires : impliquer les intervenants techniques, à savoir les fournisseurs d’accès, afin de faire bloquer certains contenus jugés illégaux.

Pourtant les études diverses et variées se multiplient pour arriver à la même conclusion : le blocage des sites, des domaines ou des adresses IP est inefficace. Un exemple supplémentaire pour illustrer ce propos est cette étude du 28 septembre 2010 menée par le groupe de travail allemand « AK Zensur » concernant les sites bloqués par les autorités danoises et suédoises. Leurs conclusions sont sans appel : seuls 2% des sites concernés contenaient des images pédopornographiques. Les 98% restants étaient des sites effacés, non attribués ou, pour 3,6% d’entre eux, simplement légaux.

S’attaquer aux conséquences plutôt qu’aux sources du problème, à défaut d’être efficace, présente néanmoins l’avantage d’être plus simple à aborder pour les décideurs. Et on peut au moins  reconnaître aux « listes noires » l’avantage d’être intellectuellement satisfaisantes pour le néophyte.

Au final, que ce soit pour des raisons politiques, des intérêts financiers ou simplement technologiques, la notion de neutralité d’internet est fortement mise à mal, à un moment où l’accès à ce réseau est élevé au rang de droit fondamental, au même titre que l’accès à l’éducation, par le Parlement européen.^[25]

Le futur d'internet ?

Notes et références

1. Si certains types de données devaient être prioritaires pour des raisons techniques, le principe de neutralité vise à garantir qu’il n’y ait pas de discrimination (soit de distinction partiale) entre des flux de données de même nature
2. Exemples recueillis sur Rue 89
3. Dossier complet de la Quadrature du Net
4. ibidem
5. Tim Berners-Lee, Weaving the Web : The Original Design and Ultimate Destiny of the World Wide Web by Its Inventor, 1999, p. 99
6. http://www.lemonde.fr/technologies/article/2010/04/14/la-neutralite-du-net-en-debat_1333301_651865.html
7. Les réponses qui y ont été apportées sont toujours consultables ici
8. http://pro.01net.com/editorial/524852/le-ps-propose-une-loi-sur-la-neutralite-du-net/
9. http://www.numerama.com/magazine/17799-laure-de-la-raudiere-ump-veut-imposer-le-respect-de-la-neutralite-du-net.html
10. Ibidem
11. http://fr.wikipedia.org/wiki/Neutralité_du_réseau#D.C3.A9veloppements_mettant_en_cause_la_neutra
12. Pour des justifications politiques et socio-économiques de la neutralité du Net : Ibidem
13. http://www.ecrans.fr/La-neutralite-du-net-bientot,11354.html
14. http://www.liberation.fr/economie/01012307983-google-en-position-dominante-en-france
15. http://eco.rue89.com/2010/08/05/google-est-pret-a-oublier-la-neutralite-du-net-161127 et http://www.lemonde.fr/technologies/article/2010/08/13/neutralite-du-net-google-defend-son-accord-avec-verizon_1398757_651865.html
16. http://www.lemonde.fr/technologies/article/2011/01/05/l-enquete-de-la-commission-europeenne-contre-google-a-commence_1461118_651865.html
17. http://www.lepoint.fr/high-tech-internet/google-va-cacher-les-sites-pirates-lors-des-recherches-02-12-2010-1270211_47.php
18. http://www.mediapart.fr/club/blog/olivier-ertzscheid/131210/geopolitique-du-web
19. http://www.numerama.com/magazine/17764-la-commission-europeenne-ouvre-la-porte-au-filtrage-contre-le-piratage.html
20. Vers la fin de l’Internet en illimité et une priorisation du trafic ? : http://www.degroupnews.com/actualite/n5693-neutralite-internet-filtrage-usa-gouvernement.html
21. The Australian Communications and Media Authority – http://www.acma.gov.au
22. Wikileaks.org – http://mirror.wikileaks.info
23. Ou LOPPSI
24. Rapport  de la commission au parlement européen, au conseil, au comité économique et social européen et au comité des régions, relatif à l’application de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle
25. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2009-0194&format=XML&language=FR

Retour sur la censure par le Conseil Constitutionnel de la gestion des noms de domaines en France

Rappel des faits. A l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité, le 6 octobre 2010, le Conseil Constitutionnel laissait au Parlement jusqu’au 1er juillet prochain la révision du régime d’attribution des noms de domaine en zone .fr. Jusqu’à présent, la gestion de ces noms de domaines était confiée à l’AFNIC (Association Française pour le Nommage Internet en Coopération) dans “l’intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle.”^[1]

Le Conseil a déclaré cet article contraire à la Constitution en ce qu’il opérait un dessaisissement presque total du Parlement de son pouvoir d’appréciation des conditions de délivrance d’un nom de domaine, ce pouvoir étant transféré à une association de droit privé.

En effet, cet article renvoyait à un décret en Conseil d’État le soin de préciser ses conditions d’application.

Le législateur avait ainsi entièrement délégué au pouvoir exécutif le pouvoir d’encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés.

Les Sages de la rue Montpensier ont alors estimé que ce dessaisissement créait un danger pour la liberté d’entreprendre et qu’à ce titre, il permettait une certaine forme d’arbitraire.
En n’encadrant pas suffisamment l’AFNIC, le Parlement méconnaissait l’étendue de sa compétence. La sonnette d’alarme venait d’être tirée.

Adoption d’un nouveau texte par l’Assemblée Nationale

Janvier 2011, le Parlement en prend acte Le texte fait une trentaine de lignes mais tend à rendre conforme à la décision des Sages sa position sur la question des attributions de noms de domaine.

C’est à l’occasion de l’adoption du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’UE en matière de santé, de travail, et de communications électroniques, que l’encadrement juridique du «.fr » s’est précisé. L’article 12 du projet refond l’article L.45 du CPCE; sa rédaction est fidèle à la plume du législateur: pas des plus fluides .

Toutefois, le texte précise le régime d’attribution à plusieurs égards.

Pouvoir de sanction du Ministre

Reprenant les considérants de la décision du 6 octobre 2010, le nouvel article L45-1 , énonce expressément que les noms de domaine sont attribués et gérés selon des règles non discriminatoires et transparentes, garantissant le respect de la liberté de communication, de la liberté d’entreprendre et des droits de propriété intellectuelle. La méconnaissance par un office d’enregistrement de ces dispositions ou son incapacité financière ou technique à mener à bien ces missions, pourront entraîner le retrait de sa désignation par le Ministre chargé des communications électroniques, après l’avoir mis à même de présenter ses observations.

Prior tempore, potior jure

Le nouvel article précise par ailleurs qu’outre les atteintes à l’ordre public ou aux droits de la personnalité et de propriété intellectuelle, le nom de domaine est attribué au demandeur éligible ayant fait régulièrement parvenir sa demande en premier. Le principe du “premier arrivé, premier servi” est donc conforté, de même que la responsabilité des demandeurs de noms de domaine à l’égard des droits des tiers.

Droits des demandeurs élargis

Le texte ouvre à l’Europe le «.fr», celui-ci devenant disponible aux ressortissants européens, qu’ils soient personnes physiques ou morales. Cette opportunité reconnue est à saluer et les acteurs économiques s’en féliciteront sans doute : en effet, ils auront tout intérêt à enrichir leur portefeuille de nom de domaines avec l’extension française afin de préserver au mieux l’image de leur entreprise ou de leur marque, limitant ainsi les risques de parasitisme et les tentatives de cybersquatting.

Consécration du droit des collectivités territoriales sur leur nom

La formulation du texte pose la question. En effet, l’article L.45-2 créé par le projet de loi précise que l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque ce dernier est identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi.
Le texte consacrerait donc le droit des collectivités sur leur domaine

S’agissant des extensions géographiques, on signalera au passage que l’AFNIC a précisé^[2] les conditions dans lesquelles les collectivités pourraient gérer – elles-mêmes ou via un tiers – leurs propres extensions comme  le «.paris» ou «.bordeaux».

Annoncée en 2008 par l’ICANN, le gestionnaire américain des noms de domaine de premier niveau, la création de nouvelles extensions a cependant pris du retard. La mise en place de ces nouvelles extensions ne devrait pas se faire avant un an mais, compte tenu du dossier à élaborer pour candidater, l’association recommande aux collectivités «de prendre relativement rapidement une décision structurante quant à l’intérêt pour elles de se porter candidates à l’obtention d’une extension.» Les collectivités sont donc sur la bonne voie.

Profitons par ailleurs de cet article sur l’actualité des noms de domaines, et alors que le premier classement des noms de domaine par extension de l’année vient de paraître^[3], pour indiquer que l’organisme PIR (Public Interest Registry), registre du « .org », annonce la possibilité prochaine d’enregistrer des domaines «.org » en caractères cyrilliques. Ce déploiement crée un nouveau challenge pour les entreprises, qui doivent impérativement, sauf à s’exposer aux risques énoncés plus haut, intégrer les alternatives accentuées de leurs marques dans leurs stratégies de dépôts de noms de domaine.

L’actualité des noms de domaine laisse entrevoir que le marché des extensions a de beaux jours devant lui et présager un avenir légal pérenne, conforme aux attentes de tous les acteurs , institutions comme l’ensemble des acteurs concernés. En tenant le rythme pour un décret appliqué avant le 1er juillet 2011 , on accorderait bien un «.TB » au Parlement. A confirmer…

Notes et références

1. Termes des dispositions de l’article L.45 du code des postes et des communications électroniques (CPCE)
2. http://mailing.aden-france.org/news_janv2011/AFNIC.pdf
3. http://www.01net.com/genere/article/fichiersAttaches/1294914797-01net-classement-tld-janvier2011.pdf

L’instantanéité et la facilité d’accès à l’information qu’Internet a rendu possible a bouleversé les habitudes de consommation de médias.

Le bouleversement d’internet sur la consommation de médias:

Du jour au lendemain, là où il fallait attendre le matin et la publication des quotidiens pour avoir accès à l’actualité, on s’est retrouvé dans une situation où l’information s’est mise à tomber de manière instantanée dans les ordinateurs.

L’avènement des smartphones et de l’internet mobile a accentué ce bouleversement en permettant l’accès direct aux contenus depuis les poches des lecteurs. Lecteurs qui, équipés d’un téléphone connecté, n’ont même plus besoin de rechercher l’information puisqu’ils peuvent être informés par notifications push des événements les plus importants.

Un bouleversement pour le modèle économique de la presse:

Ce bouleversement de l’accès à l’information s’est accompagné de deux phénomènes: l’habitude du consommateur à la gratuité de l’information et le désintérêt pour les journaux traditionnels fournissant du contenu déjà désuet au moment de leur parution.

Certaines techniques ont été employées pour faire en sorte que les journaux traditionnels conservent un certain attrait. “Lemonde.fr” par exemple a toujours proposé un modèle dans lequel une certaine catégorie d’informations est gratuite et libre d’accès le jour de sa parution tandis que le reste du contenu n’est accèssible que moyennant un certain prix compris dans l’abonnement.

“Lefigaro.fr ” leur a emboité le pas quelques années plus tard en proposant un système d’abonnés premium ayant accès à un contenu plus riche, à une sorte de réseau social de l’information sur lequel il est possible de commenter et débattre les sujets évoqués par le journal.

“Le Monde” a aussi, à l’instar de “Courrier International“, proposé un résumé d’article, accessible dans les quotidiens gratuits tels que “Métro” ou “20 Minutes” afin de démontrer aux lecteurs que les journaux traditionnels proposaient un contenu plus complet et des analyses de l’actualité introuvable sur le modèle gratuit.

Si ces différentes techniques ont permis à ces grands groupes de presse de se maintenir, les dégâts engendrés par le modèle du web ont malgré tout été ressentis par la plupart des groupes de presse traditionnels (LeMonde a dû changer de direction, FranceSoir a failli fermer ses portes à plusieurs reprises, LaTribune est dans une situation économique très délicate et, plus récemment, Bakshish a été contraint de sortir son tout dernier numéro).

La révolution annoncée de la presse avec les tablettes:

Mais avec l’arrivé des tablettes tactiles à l’image de l’iPad d’Apple, c’est un Eldorado qui a semblé se dessiner pour beaucoup de groupes de presse.

Nombreux sont les journaux à avoir décidé de tenter leur chance sur l’iPad d’abord, puis sur la Samsung Galaxy Tab, et bientôt sur les dizaines de tablettes présentées lors du CES de Las Vegas de janvier 2011.

Si l’idée de proposer un contenu payant sur ces tablettes est apparu comme la solution permettant de retrouver un modèle économique viable, la pratique s’est révélée quelque peu différente.

Beaucoup de journaux et de magazines soucieux de prendre part à la révolution annoncée se sont rués sur l’iPad mais se sont heurtés à de nombreux problèmes.

Les problèmes qui ont accompagné l’arrivée des journaux sur les tablettes:

C’est tout d’abord l’agacement des lecteurs qui s’est le plus fait ressentir: afin de faire connaître les tablettes tactiles et ainsi s’assurer que le maximum de personnes en acquièrent, nombreux sont les articles à être sortis faisant la publicité de ces nouveaux appareils. Ainsi, avant même la sortie de l’iPad en France, les commentaires des lecteurs accompagnant ces articles faisaient pour la plupart état de leur exaspération quant à la publication d’articles jugés inadéquats pour des journalistes dont le rôle est d’être impartial^[1].

C’est en suite l’inadaptation au support qui a posé problème. Beaucoup de journaux qui voulaient être présents le plus rapidement possible se sont uniquement contentés de scanner la version physique de leurs éditions. Certaines applications étaient tellement buguées que le contenu y était tout simplement inaccessible.

Ce problème d’inadaptation a été pointé du doigt par les utilisateurs, par les observateurs qui n’ont pas manqué de signaler que proposer un scan de la version papier était absurde eu égard au fait que le contenu était accessible via le navigateur de la tablette, optimisé pour celle-ci, et surtout gratuitement, à l’inverse de la version scannée !

L’agacement a été tel, que Steve Jobs, CEO d’Apple Inc., le fabricant de l’iPad a pris part au débat en critiquant ouvertement l’application du New York Times qui a dû, de fait, revoir sa copie^[2].

Ce qui a sans doute représenté le problème principal est le système de paiement mis en place par Apple au sein de son AppStore. Celui-ci est n’est pas libre: il est de 0,79 centimes d’euros pour le premier prix, puis 1,59 euros pour le second, le tout comprenant toujours une commission de 30% pour Apple. Or, les journaux n’avaient pas du tout l’habitude de ces tarifs puisqu’un quotidien coûtait entre 1 euro et 1,50 euro, soit plus que le premier prix mais moins que le second^[3].

Malgré les négociations avec la firme de Cupertino, les groupes de presse n’ont pas réussi à obtenir une exception pour la vente de quotidiens. Les éditeurs se sont donc retrouvés face à un gros dilemme: perdre de l’argent par rapport au prix initial ou ne pas vendre de contenu électronique puisque plus cher que le contenu physique.

Certains, comme L’équipe ont tenté la seconde option avant de rebrousser chemin et préférer proposer une version moins chère que la version papier^[4].

D’autres ont décidé de s’opposer à cette politique et proposer un système de paiement en ligne, directement sur le site de l’éditeur, contre un identifiant et un mot de passe qu’il suffit de rentrer sur l’application téléchargée pour avoir accès au contenu. Ainsi, les éditeurs ont pu outrepasser la commission d’Apple et continuer à proposer une politique tarifaire semblable à leurs habitudes.

La réaction d’Apple: vers la mise en place d’un nouveau modèle de vente:

Cette technique, mise en place par de nombreux journaux, a permis au système de fonctionner plus ou moins pendant un temps. Mais c’était sans compter sur la réaction de la firme à la pomme qui, consciente de la manne qu’elle laissait filer, a décidé de mettre en place un nouveau système de paiement.

Cette nouvelle politique de paiement, dont on ne connait pas encore les tenants et les aboutissants, accompagne la création d’un journal spécialement dédié à la tablette, créé en collaboration entre Cupertino et Rupert Murdoch, et qui aura pour but d’être un exemple à suivre par les autres journaux^[5].

“The Daily”, sortira en même temps que l’iOS 4.3, prochaine mise à jour de l’OS de l’iPad, iPhone et iPod Touch et devrait utiliser pleinement les possibilités proposées par la tablette, un peu à l’image du journal The Project de Richard Branson (le fondateur de Virgin) qui a devancé la sortie de la version de Rupert Murdoch^[6].

Cette nouvelle politique tarifaire sera vraisemblablement la seule autorisée sur l’AppStore pour les journaux électroniques puisque le journal néerlandais Volksrant a dévoilé qu’Apple exerçait des pressions sur les groupes de presses pour qu’ils mettent fin au système d’abonnement aux journaux mis en place par la plupart, qui ne s’acquittent pas des 30% de commission de la pomme.^[7]

La mise à jour d’iOS étant désormais attendue pour le mois de Mars, les différents journaux vont peut être appliquer les nouvelles règles qu’Apple semble vouloir mettre en place et nous serons, dès lors, face à un modèle de vente différent de celui que nous connaissons aujourd’hui.

Ce qu’il faut espérer est que ce modèle soit synonyme de renouveau pour la presse et non de diktat de la part d’Apple qui doit continuer à se contenter d’être un simple distributeur avec sa boutique.

Si l’iPad semblait être au moment de sa sortie une aubaine pour la presse, il n’a pas encore prouvé tout son potentiel. Et l’attitude d’Apple au moment où de nombreux concurrents arrivent sur le marché est à double tranchant: soit cela fonctionne, soit les éditeurs quitteront la plateforme d’Apple pour de tourner vers des concurrents plus opensource comme Android de Google.

Il faudra suivre de près l’arrivée de “The Daily” pour savoir si le modèle sera enfin capable de rivaliser avec la presse papier de manière pérenne et sauver la presse traditionnelle.

Notes et références

1. lire LeFigaro.fr et les commentaires à suite
2. lire Mac4ever
3. Voir LeFigaro.fr
4. lire Mac4ever
5. lire 20 Minutes
6. lire FrenchWeb.fr
7. voir iGeneration.fr

• Président : François Aubagnac (president@e-juristes.org).
  • Vice-Président : Stéphane Isidore
• Secrétaire : Cynthia Verdier (secretaire@e-juristes.org),
  • Trésorière : Pénélope Studnia (tresorier@e-juristes.org),
• Trésorière adjointe : Emmeline Cherqui
  • Webmasters : Christophe Gourlay, Stéphane Isidore (webmaster@e-juristes.org)

  Le délégué de la promotion est Christophe Gourlay (delegue@e-juristes.org).

  L’association intervient et soutient la promotion dans la réalisation des projets universitaires. Elle œuvre également pour la promotion du Master 2 Droit des nouvelles technologies de l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, s’appuyant sur le réseau de ses diplômés.

10 ans après son lancement, le Forum des droits de l’internet (FDI) fête son anniversaire sous forme d’adieux. En cause, l’État, qui a décidé de ne pas renouveler la convention qui le lie au FDI, entrainant ainsi la perte de la quasi-totalité des ressources du Forum.

On ne peut que regretter la disparition de cette structure dont l’activité a été plus que significative.

Ce dernier a émis 34 recommandations depuis 2001 : sur le vote électronique (2008), le commerce en ligne et produits de santé (2008), la pédopornographie sur internet (2005), la politique de diffusion des données publiques (2003) pour ne citer que quelques exemples, exemples qui montrent bien l’étendue des domaines de réflexion du Forum.

Le FDI était non seulement un espace de concertation entre les acteurs de l’internet mais également une association active dont la vocation était de sensibiliser le public aux problématiques du net. Depuis 2004, le Forum était devenu un véritable médiateur dans les conflits entre particuliers ou entre un particulier et une entreprise sur internet.

Et maintenant ? Il parait inconcevable de laisser la place inoccupée : le FDI intervenait dans des matières où les enjeux sont majeurs et dont la croissance est exponentielle.
Le Conseil National du Numérique, entité qui devait être crée dans le cadre du plan “France Numérique 2012″ en 2008 semblait pouvoir reprendre le flambeau.
Cependant, l’abandon de ce plan^[1] a considérablement ralenti la création de cette instance.
Pourtant, ce Conseil s’annonçait déjà comme l’instance capable de poursuivre l’action du FDI ainsi que celle d’autres instances (telles que le Conseil consultatif de l’internet, le Comité de la télématique anonyme, le Conseil stratégique des technologies de l’information, le Comité de coordination de sciences et des TIC), se posant ainsi comme la nouvelle instance de régulation autour des droits de l’internaute. Peut-être peut-on interpréter l’arrêt brutal du Forum des Droits de l’Internet comme une volonté de mettre en place le Conseil National du Numérique très rapidement. En reprenant le portefeuille de l’économie numérique, Eric Besson a les moyens de boucler la boucle. Encore faut-il que ce remplacement soit prévu.^[2][3][4][5]

Mise à jour : Le 7 décembre, le Forum s’est réuni en Assemblée Générale Extraordinaire pour prononcer la dissolution de l’association.
Consultez ici le communiqué de presse du FDI : http://www.foruminternet.org/institution/espace-presse/communiques-de-presse/IMG/pdf/CP_dissolution_FDI_-3-.pdf

Mise à jour du 21 janvier 2011 : Suite à sa dissolution, le Forum des Droits de l’internet a décidé de mettre en partage l’ensemble de ses travaux. Plusieurs centaines de textes (jurisprudences, décisions, recommandations, guides thématiques) sont accessibles à tous sous licence Creative Commons sur le site internet du Forum, toujours en ligne. Une véritable mine d’information à exploiter.

Notes et références

1. En témoigne le site du Plan
2. http://fr.wikipedia.org/wiki/Forum_des_droits_sur_l’internet
3. http://www.itespresso.fr/forum-des-droits-sur-linternet-presque-10-ans-et-cest-fini-39260.html
4. http://www.foruminternet.org/specialistes/concertation/
5. Crédits de l’image : http://www.foruminternet.org/institution/

La première chambre civile de la Cour de cassation vient rendre un arrêt sur la question épineuse de la vente liée de logiciel sur PC. L’occasion de revenir en détail sur la problématique et l’apport de cet arrêt.

Contexte et cadre législatif national.

La vente liée se définit par le fait d’obliger un consommateur à acquérir un produit ou un service en même temps qu’un autre produit ou service. Cette pratique est prohibée par l’article L122-1 du Code de la consommation en ces termes :

« Il est interdit [...] de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit. »

En matière d’informatique, on a longtemps ignoré la séparation entre le “hardware” c’est-à-dire l’ordinateur en lui-même, le matériel physique et le “software” c’est-à-dire les logiciels, qui sont des biens immatériels. Cependant, avec la prise de conscience de la valeur intrinsèque de ces derniers et avec le développement de la culture de l’informatique, les logiciels se sont imposés comme des éléments non négligeables dans le choix et l’achat d’un ordinateur. En effet, bien que ce ne soit pas évident la plupart du temps, chaque logiciel préinstallé sur un ordinateur a un coût qui est répercuté au consommateur dans le prix affiché. Les logiciels représenteraient 10 à 30% du prix final d’une machine.

Un arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l’information du consommateur exige que « le prix de tout produit destiné à la vente au détail et exposé à la vue du public, de quelque façon que ce soit, notamment en vitrine, en étalage ou à l’intérieur du lieu de vente, doit faire l’objet d’un marquage par écriteau ou d’un étiquetage.»
Cependant, pour ce qui est de l’informatique à proprement dit, le pas vers une information détaillée est beaucoup plus difficile à franchir. En effet, un amendement parlementaire à la loi de modernisation de l’économie du 4 aout 2008 proposait qu’«en cas d’offre commerciale regroupant des produits distincts, le prix affiché doit individualiser celui de chacun des produits contenus dans l’offre. » Cet amendement a été rejeté par l’Assemblée au motif qu’il est difficile d’imaginer un PC sans ses logiciels, que l’utilisateur moyen n’a pas les compétences pour s’y retrouver sur le plan technique et serait noyé sous le flot d’une information trop détaillée.
A cette époque, Luc Chatel, secrétaire d’État chargé de l’industrie et de la consommation, estima même qu’au regard de la jurisprudence, la vente liée en la matière était une pratique tolérée, que le code de la consommation prohibant déjà la vente liée, il n’est pas utile de modifier la législation en vigueur.

La question se pose non seulement avec la prédominance du système d’exploitation Windows et des logiciels estampillés “Microsoft” mais également avec tous les logiciels préinstallés sur les PC grand public.

Les enjeux concurrentiels sont ici très forts et le code de commerce est intervenu en rattachant la vente liée à l’abus de position dominante dans son article L420-2 :

« Est prohibée [...] l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées [...]»

Cadre législatif communautaire.

Une directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales vis-à-vis du consommateur encadre notamment les ventes liées.

Une question d’interprétation et d’application de celle-ci s’est posée aux juridictions belges en 2009. Il était question de savoir si la législation belge, prévoyant l’interdiction de toute offre conjointe, était conforme au droit communautaire et à la directive de 2005.

Dans sa réponse, la CJUE a rappelé que la directive pose une liste limitative de 31 pratiques commerciales interdites par principe. En dehors de cette liste, il faut prendre en compte les circonstances factuelles pour savoir si la pratique commerciale en cause est trompeuse ou agressive au sens des critères spécifiés dans les articles 6, 7, 8 et 9 de la directive.

Dans le même temps, elle constate que la vente conjointe ne figure pas dans l’annexe 1 de la directive qui énumère les pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances. Par conséquent, il ne peut pas y avoir d’interdiction de principe de la vente ou offre conjointe.

On ne peut que remarquer que le droit français et notamment l’article L122-1 du Code de la consommation est en contradiction avec cette décision de la CJUE car il pose une interdiction de principe.

La position de la jurisprudence

De plus en plus de contentieux émergent sur cette problématique et les arrêts se multiplient.
En raison des enjeux financiers faibles, ces procédures sont traitées en premier et dernier ressort par les juridictions de proximité et se retrouvent directement devant la Cour de cassation le cas échéant.

Les juridictions, prenant en compte l’intérêt du consommateur, se fondent sur la fiction d’un utilisateur lambda dont le niveau en informatique et en nouvelles technologies est plus que moyen, lequel veut acheter un ordinateur tout-en-un et “plug and play”. Autrement dit, ce dernier souhaiterait une machine prête à l’emploi après achat, ayant juste besoin de la brancher pour qu’elle fonctionne.

La décision du TGI de Paris du 24 juin 2008 “UFC Que Choisir c/ Darty” illustre très bien cette prise de position : le tribunal postula que l’utilisateur moyen est dans l’incapacité de procéder à des opérations techniques telles que la désinstallation et la réinstallation d’un système d’exploitation et rejeta la demande de l’UFC de vendre des ordinateurs nus au nom de l’intérêt des consommateurs. Cependant, plusieurs points positifs sont à noter dans cette décision. Le premier est que le tribunal reconnait que les logiciels et la machine sont des éléments dissociés l’un de l’autre. Le second réside dans la condamnation de Darty, l’obligeant à afficher le prix des logiciels.

D’autres tribunaux arrivent à des solutions similaires, voire identiques.

Le tribunal de Nanterre rejeta, dans un arrêt du 30 juin 2009, un moyen fondé sur l’absence d’affichage des prix au motif que les logiciels et le matériel tendent à remplir une même fonction. On retrouve dans cet arrêt, en filigrane, l’idée qu’un ordinateur et son contenu immatériel constituent un tout indivisible.

En parallèle, nombre de décisions et d’arrêts obligent les fabricants à rembourser les clients mécontents des logiciels. La marque MSI a, par exemple, été condamnée à plusieurs reprises à ce type de remboursement et les tribunaux ont mis en avant la procédure très longue et dissuasive de demande de remboursement imposée par les fabricants.

L’arrêt du 15 novembre 2010 de la Cour de cassation

L’arrêt de la Cour de cassation du 15 novembre dernier apporte de nouveaux éléments sur la question.
L’élément primordial dans cette décision est la prise en compte par la Cour del’arrêt sur renvoi préjudiciel de la CJUE de 2009 qui interprète la directive de 2005. Elle en conclut que les dispositions du Code de la consommation doivent s’interpréter dans le respect de la directive .
La décision de la juridiction de proximité, qui avait débouté le demandeur, est cassée dans son ensemble pour défaut de base légale, car elle n’a pas recherché si la pratique en cause rentrait dans les pratiques visées par la directive.

Concrètement, cela revient à associer la vente liée en matière informatique à une pratique commerciale déloyale.

Dès lors, deux positions s’affrontent sur l’avenir de la vente liée.

Les partisans de la première hypothèse avancent que rapporter la preuve que la vente d’un ordinateur liée à un système d’exploitation ou d’un autre logiciel constitue une pratique commerciale déloyale au sens du Code de la consommation et de la directive de 2005 risque d’être très difficile, hors circonstances particulières et exceptionnelles.

Les partisans de la seconde hypothèse comme l’Association Française des Usagers du Libre (AFUL) et son groupe de travail spécialisé dans les questions de ventes liées au nom évocateur “Racketiciel” y voient une très bonne décision : « la question des racketiciels se réoriente maintenant de la vente subordonnée vers la question des pratiques commerciales déloyales, clairement identifiables. ».

On s’oriente alors vers des appréciations au cas par cas où le juge devra estimer si une telle vente est caractéristique d’une pratique commerciale déloyale au sens du droit communautaire.

Le temps nous dira comment les juridictions réagiront face à de nouveaux cas de ventes liées en matière informatique.

Sources et références :

Crédits de l’image
http://fr.jurispedia.org/index.php/Vente_li%C3%A9e_en_mati%C3%A8re_de_logiciels_%28fr%29
http://www.avocats-pechenard.com/index.php?menu1=communication&menu2=articles&art=91
http://www.pcinpact.com/actu/news/60389-cour-cassation-vente-liee-lenovo.htm
www.legifrance.gouv.fr
www.assemblee-nationale.fr/
http://www.01net.com/www.01net.com/editorial/523748/ventes-liees-vers-des-decisions-de-justice-au-cas-par-cas/

Force est de constater que ce qui se passe sur les réseaux sociaux peut aussi justifier un licenciement.

Le cercle des “néfastes”. C’est en ces termes qu’ils se définissaient. Leur rite d’initiation : réussir à «se foutre de la gueule de leur supérieur hiérarchique toute la journée sans qu’elle s’en rende compte» et «lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois.»

Ce cercle de “néfastes” n’imaginait sans doute pas un seul instant que leur direction serait mise au courant de la teneur de leurs propos : un collègue ayant accès à la page Facebook en question, a averti leur employeur. Ces salariés ont été licenciés pour «incitation à la rébellion contre la hiérarchie» et «dénigrement envers la société.»

L’affaire a été portée devant le Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt (Hauts-de-Seine).

Des publications qui peuvent vous nuire

Qualifier son employeur d’ “exploitateur”, conspuer son chef “tyrannique, assimiler son travail à un “boulot de bagnard” ou bien encore critiquer l’organisation du travail au sein de son entreprise en des termes peu élogieux sur un réseau social n’est pas sans conséquences. Blâmes, avertissements, procédures disciplinaires et licenciements sont à la clé.^[2]

Il y a quelques mois, la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) avait été saisie par un individu, lequel prétendait avoir fait l’objet d’une “rétrogradation” après avoir mis sur son profil Facebook des photos sur lesquelles il apparaissait nu.

Aux États-Unis, l’employé de banque qui prétexta une urgence familiale pour justifier son absence du 31 octobre 2007 a été remercié : des photos de lui déguisé en fée, une bière à la main, avaient été publiées sur Facebook, Halloween oblige.^[3]

La liberté d’expression du salarié vis-à vis de son employeur

En vertu de l’article L1121-1 du Code du travail, les salariés bénéficient d’un droit de s’exprimer «sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail».

Si le Code du travail donne le droit au salarié de critiquer son employeur, il le soumet également à une obligation de loyauté vis-à vis de son entreprise : dès lors, la liberté d’expression exclut dénigrement, diffamation, caricature…

Toujours outre-Atlantique, une employée avait traité son chef de malade mental sur son mur Facebook. Elle a été licenciée pour avoir “violé le règlement intérieur interdisant de discuter de l’entreprise sur les réseaux sociaux”. Mais, le National Labor Relations Board (NLRB), l’agence fédérale américaine chargée de protéger les droits des salariés, a pris en compte la nouvelle dimension des échanges sur Internet. Pour cette entité, discuter sur Facebook équivaut à une discussion autour de la machine à café, donc à des “échanges de point de vue non destinés au public”, expression du droit fondamental des salariés à discuter entre eux de leurs conditions de travail. La NLRB a demandé l’annulation du licenciement.^[4]

Le droit à la vie privée ?

La vie privée, qui englobe la protection de la correspondance privée, est protégée par l’article 8 de la CESDH et l’article 9 du Code civil.

En principe, un fait relevant de la vie privée ne saurait caractériser une faute du salarié^[5].

De plus, que cette correspondance soit sur papier ou qu’elle soit électronique, l’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire^[6].

Les propos tenus sur un réseau social sont protégés au même titre.

La jurisprudence a néanmoins posé deux exceptions :

Cette protection s’arrête lorsque les propos d’un salarié causent un trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise^[7] et lorsque la correspondance n’est plus privée, si elle venait à être diffusée.

Par ailleurs, l’employeur peut se servir de la correspondance privée d’un salarié pour le licencier, si le contenu du message a été révélé par l’un des destinataires qui s’en est plaint à l’employeur et qu’il y a trouble manifeste pour l’entreprise.^[8]

Des propos publics ou privés ?

La jurisprudence définit le propos public comme un échange entre des personnes n’étant pas liées entre elles par une communauté d’intérêt ^[9]

Dès lors qu’une correspondance est échangée entre un «nombre restreint de destinataires» connus personnellement par l’auteur ou les auteurs, le caractère privé de l’échange est reconnu par la jurisprudence^[10].

Déterminer le caractère public ou privé des publications litigieuses était déterminant pour trancher le litige : cet élément pouvait à lui seul valider ou invalider l’utilisation de la capture d’écran par l’employeur pour justifier le licenciement.

L’instance prud’homale

Les salariés ont-ils commis une faute grave ?

La faute grave “résulte d’un fait fautif ou d’un ensemble de faits fautifs imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du Code du travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis“.

Les salariés soutenaient qu’une faute grave ne pouvait être retenue à leur encontre puisque «les faits reprochés visaient des propos échangés un samedi soir sur un forum de discussion du site internet Facebook ainsi que sur une page personnelle Facebook; que cette page n’étant pas accessible à l’ensemble des internautes; que si ces propos pouvaient être un motif de licenciement, ils ne constituaient pas un dénigrement de l’entreprise et n’avaient qu’une finalité humoristique».

A l’inverse, la société Alten estimait le licenciement pour faute grave justifié en ce qu’elle n’avait pas “violé le droit au respect de la vie privée de la salariée, l’usage de Facebook permettant d’avoir accès à des informations sur la vie privée lues par des personnes auxquelles elles ne sont pas destinées” : les propos litigieux étaient accessibles pour un salarié qui les a porté à sa connaissance. De plus, la nature des propos incitant à la rébellion contre la hiérarchie ainsi qu’au dénigrement de l’entreprise ne pouvait relever de la seule plaisanterie.

La décision du Conseil des Prud’hommes

«Mr François C. a choisi dans les paramètres de son compte, de partager son compte Facebook avec “ses amis et leurs amis”, permettant ainsi un accès ouvert, (…), il résulte que ce mode de connexion à Facebook dépasse la sphère privée et qu’ainsi la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés constitue un moyen de preuve licite du caractère bien fondé du licenciement».

La juridiction estime à son tour que les propos litigieux sont loin d’être humoristiques; qu’en participant à cet échange, les salariés ont abusé de leur liberté d’expression reconnue par l’article L1121-1 du Code du Travail; qu’il en est résulté une atteinte à l’image de la société.

En conséquence, le Conseil des Prud’hommes a estimé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse; le comportement des salariés étant constitutif d’une faute grave.

La faute de Facebook, celle des amis de vos amis qui ne sont pas nécessairement les vôtres, ou la vôtre ?

Si le licenciement a été confirmé, c’est à cause des paramètres de confidentialité du profil en cause : le propos n’était plus privé de par sa possible diffusion à des tiers qui n’étaient pas destinataires de ces publications : les amis de vos amis…

Cette affaire, malheureuse pour les employés, doit faire comprendre aux internautes que tout ne peut pas être dit sur Facebook, même dans un cadre qu’ils croient privé. Mieux vaut utiliser la messagerie interne à Facebook que de publier sur le mur du voisin^[11]

A ce titre, insulter une DRH n’aide pas à se faire embaucher, pas plus que de dénigrer son emploi une fois l’embauche presque obtenue.

«La quasi-totalité des articles consacrés à ces licenciements laissent entendre qu’ils ont eu lieu “à cause de Facebook” : de même qu’on n’entend jamais parler de gens “assassinés à cause d’un couteau”, “morts à cause d’une Peugeot”, “licenciés à cause d’une photo”, il faudrait en finir une bonne fois pour toutes avec les licenciements, meurtres, agressions et harcèlement imputés à Facebook…^[12] Et si le problème se trouvait entre la chaise et le clavier ?^[13]

Dans l’attente de nouvelles décisions, internautes, n’oubliez pas :

«Attention à ce que vous postez sur Facebook, cela pourrait se retourner contre vous, tôt ou tard.» (Barack Obama, Président des Etats-Unis d’Amérique)

Car tout ce que vous publierez sur Facebook pourra être retenu contre vous !

Notes et références

1. Facebook, Twitter et les autres, C. Balagué et D. Fayon; Pearson, 2010
2. Il suffit d’entrer Facebook + licenciement + salarié dans un moteur de recherche pour tomber sur un florilège d’exemples significatifs
3. Source : Le Monde du 5 août 2010
4. http://info.france2.fr/sciences-tech/denigrement-sur-facebook-licenciement-confirme-65941341.html
5. Cass. soc., 17 avr. 1991, n° 90-42.636 : Juris-Data n° 1991-001156 ; Bull. civ. 1991, V, n° 201
6. Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-40.803, P+B+R+I, A. c/ SA Haironville : Juris-Data n° 2007-038898
7. Cass. soc., 20 nov. 1991 : Juris-Data n° 1991-003219 ; Bull. civ. 1991, V, n° 512
8. Ensemble de jurisprudences tirés du blog de Maitre Mahor-Chiche
9. Cass. Crim 24.01.1995 / Cass.civ. 23.09.1999
10. CA Paris, 11e ch. Corr., 2 juillet 2008
11. Pour un petit condensé de jurisprudence
12. http://bugbrother.blog.lemonde.fr/2010/10/21/pour-en-finir-avec-les-licenciements-facebook/
13. http://bugbrother.blog.lemonde.fr/2010/11/20/pour-en-finir-avec-la-vie-privee-sur-facebook/