L’accès aux données publiques

L’ACCES AUX DONNEES PUBLIQUES

Les données publiques représentent aujourd’hui en grande partie une richesse économique et sociale fortement convoitée.

Les activités de l’Etat sont à l’origine de la production de nombre de données publiques, définies comme « la représentation d’une information sous une forme conventionnelle destinée à faciliter son traitement «. Selon la recommandation du Forum des droits sur l’Internet du 14 avril 2003, « constituent des données publiques toutes les données, numériques ou non, produites ou collectées par l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics dans le cadre d’une mission de service public « ainsi que « les données produites ou collectées par les personnes privées gestionnaires d’une mission de service public dans le cadre de cette mission«.

La donnée est donc de l’information produit « formatée « pour pouvoir être traitée par un système informatique. Nous prendrons dans notre exposé les notions d’informations et de données comme synonymes, comme y invitent certains textes.

Les informations ou données peuvent être qualifiées de publiques en ce sens qu’elles sont produites (collectées, traitées, diffusées) dans le cadre de l’activité du service public. L’information procède bien, selon la loi de 1978 sur l’accès aux documents administratifs, « des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d’un service public «.

Il ne faut pas mélanger les notions de diffusion et d’accès :

àd’un point de vue matériel, l’information accessible est une information détenue à laquelle on peut, sous certaines conditions, avoir accès ; elle suppose donc une démarche volontaire de la part de celui qui lui prête un intérêt, et le processus est bilatéral. L’information diffusée, qui est non détenue, procède en revanche de la volonté de la personne qui a produit cette information de la faire parvenir au plus grand nombre (processus unilatéral). C’est la mission de l’INSEE, de l’INPI ou encore de la Direction de la Météorologie Nationale.

àd’un point de vue intellectuel, l’information accessible est celle à laquelle on peut avoir juridiquement accès ; Jean-Michel Bruguière, dans son étude sur les données publiques de 2004, distingue dans le droit à la connaissance, un droit individuel d’accès et un droit collectif d’information. Pour le premier, ce sont les lois du 6 janvier et du 17 juillet 1978 qui organisent l’accès à l’information nominative (voir infra). Pour le deuxième, c’est l’article premier de la loi de 1978 qui organise ce droit si peu exercé. La diffusion d’information relève quant à elle de l’exercice par une personne d’une activité de mise à disposition d’informations pour elles-mêmes.

Nous nous attacherons dans le cadre de cette étude à ne traiter que de l’accès économique comme celui qu’exerce un opérateur privé dans l’optique d’une rediffusion commerciale, accès qui s’ordonne autour d’un principe de disponibilité des données.

Les données publiques constituent une richesse économique pour les opérateurs privés qui diffusent une information exhaustive de par le principe d’égalité, stable et complète en raison d’un principe de continuité qui impose une collecte ou un traitement sans interruption, et fiable de par les sanctions liées au refus de la personne concernée par les données ; pour les opérateurs publics, les nouvelles technologies suscitent la création de données plus fiables et précises, ressource financière externe non négligeable.

Le processus de création des données publiques est constitué de la production et de la distribution de la richesse.

Le premier élément du processus de production de la donnée est la collecte (par un formulaire tendant à se dématérialiser) d’informations concernant les personnes et les biens qui sont ensuite traitées selon plusieurs impératifs sociaux (protection de la vie privée), économiques (plus-values que nous étudierons dans la seconde partie de l’exposé).

En reprenant la distinction faite par Duguit en matière de domanialité, il semble important de diviser les données en deux catégories correspondant à deux fins différentes :

àles données moyen de l’action du service public, qui constituent l’ensemble des données collectées, traitées et diffusées par un service public dont l’objet statutaire n’est pas précisément la mise à disposition d’informations.

àles données objet de l’activité de service public, qui peuvent se définir comme l’ensemble des données collectées et diffusées par un service public dont l’objet est la mise à disposition directe d’informations.

Nous verrons que cette distinction permet de mieux déterminer à quelles données le principe de gratuité est applicable.

Le principe de l’accès aux données publiques, qui souffre d’une absence de consécration législative, n’est-il alors qu’un mythe ? S’il est malgré tout réel, ne perd-il pas en force face aux droits de propriété intellectuelle qui subordonnent la mise à disposition des informations au paiement d’un prix ?

Après avoir défini les différentes notions nécessaires aux développements qui vont suivre, nous sommes alors amenés à nous interroger, au moment de la distribution des informations, sur le principe de disponibilité des données publiques (I), qui s’il est reconnu (A), est limité par certaines règles (B). Le principe de disponibilité peut cependant être vu comme une restriction aux droits de propriété intellectuelle détenus par l’administration (II), dont les données protégeables au titre du droit d’auteur (A), ne doivent cependant pas être commercialisées à un prix excessif (B).

I Le principe de l’accès aux données publiques

Le principe d’accès aux données publiques a été reconnu par la jurisprudence. L’administration doit donc fournir les données qu’elle produit. Cependant, nous pouvons constater que certaines données en raison d’impératifs définis demeurent indisponibles.

A. La reconnaissance du principe de la disponibilité des données
(Emilie DUMERAIN)

En dépit de l’absence de consécration législative, le principe de l’accès des données publiques a été reconnu par la jurisprudence.

1- Les fondements textuels

a)Une naissance européenne

Le principe de disponibilité des données publiques apparaît pour la première fois dans les «Lignes directrices pour améliorer la synergie entre les secteurs publics et privés dans le marché de l’information« publié en 1989 par la Commission Européenne, suite à la décision du Conseil de l’Europe le 26 juillet 1988 de créer un marché européen de l’information.

L’idée est que les données émanant du secteur public, qui aurait pour rôle la production des données de base, doivent être mises à disposition du secteur privé pour la constitution et la vente de bases de données (rôle de diffusion de services à valeur ajoutée). Cette mise à disposition ne signifie pas forcément gratuité et l’opérateur privé pourra avoir à s’acquitter des coûts de mise à disposition. La première ligne pose ainsi un principe de disponibilité des informations de base produites sous la très classique réserve des intérêts publics et privés : « Les organismes publics devraient, autant que possible et sous la réserve de la protection des intérêts publics et privés, rendre possible l’utilisation par le secteur privé et l’exploitation par l’industrie de l’information de ces données et informations de bases sous la forme de services électroniques d’information«et fait donc du secteur public, un producteur primaire.

Nous retrouvons ces positions également dans le Livre vert publié par la Commission Européenne le 20 janvier 1999 intitulé «L’information du secteur public : une ressource clef pour l’Europe« qui affirme qu’«une mise à disposition sans entrave de l’information publique est une condition absolument préalable à la compétitivité de l’industrie européenne«.

Bien que n’ayant pas de valeur légale, ces textes placent néanmoins le principe de disponibilité au coeur même du marché européen de l’information : si les données ne sont pas mises à disposition, le marché européen ne peut naître ni prospérer.

Une proposition de directive a dès lors été émise par la commission européenne le 5 juin 2002 (modifiée le 17 mars 2003) concernant la réutilisation et l’exploitation commerciale des informations du secteur public et visant à doter l’Europe d’un cadre juridique en matière de données publiques. Elle propose de consacrer le principe de disponibilité des données publiques à son article 5 en disposant que «Les organismes du secteur public mettent leurs informations à la disposition du public dans tout format ou toute langue préexistants, si possible et s’il y a lieu sous forme électronique«.

b)Une tentative nationale

Le projet de loi sur la société d’information (LSI), qui n’a pas abouti, présenté le 18 juin 2001 comportait un volet consacré aux données publiques et proposait d’étendre à la diffusion des données publiques la loi N° 78-753 du 17 juillet 1978 relative à l’accès des documents administratifs. Cette loi disposait en son article 3 que «Les données numérisées, collectées ou produites, dans l’exercice de leur mission de service public, par les personnes publiques ainsi que par les personnes privées chargées d’une telle mission, sont mises à la disposition de toute personne qui en fait la demande«. Ce projet de loi se proposait ainsi de reconnaître le principe de l’accès des données publiques. Le régime suggéré par le même article 3 était celui de la liberté d’utilisation «à condition qu’elles ne subissent pas d’altération et que leur source soit mentionnée et sous réserve, le cas échéant, du respect des droits de la propriété intellectuelle. De plus, leur mise à disposition peut donner lieu à la perception d’une redevance qui inclut une participation forfaitaire aux dépenses de création, de maintenance et de mises à jour nécessaires à leur collecte et à leur traitement. Enfin lorsque la mise à disposition des données mentionnées à l’alinéa premier est demandée à des fins commerciales, elle est subordonnée à la conclusion d’une convention entre l’autorité qui détient les données et le demandeur. Cette convention peut prévoir, outre la redevance mentionnée à l’alinéa précédent, une rémunération qui tient compte des ressources tirées de l’exploitation commerciale«.

Le Forum des droits sur l’Internet, dans sa recommandation du 14 avril 2003 «Quelle politique de diffusion pour les données publiques« consacre le principe de disponibilité lorsqu’il estime «que les producteurs et détenteurs des données publiques ne peuvent s’opposer, sauf motifs légitimes, à la diffusion de celles-ci. Ils sont dans l’obligation de mettre leurs données publiques à disposition des opérateurs privés«.

Enfin, pour ce qui est de la circulaire Balladur de 1994 relative à la diffusion des données publiques, seul texte applicable pour le moment au niveau national et dans l’attente de l’adoption éventuelle d’une loi, bien que celle-ci invite fortement l’administration à diffuser les données qu’elle détient, elle ne mentionne pas l’existence du principe d’accès.

Cependant, force est de constater qu’aucun de ces textes n’a de valeur légale: le projet LSI a été abandonné ; la proposition de directive est toujours en cours de discussion ; la recommandation du Forum des droits sur l’Internet n’a qu’une valeur indicative ; enfin la circulaire Balladur néglige son existence.

c)L’accès aux données publiques juridiques

La diffusion des données publiques juridiques est le seul secteur pour lequel un texte spécifique a été récemment pris, sous la forme du décret du 07 août 2002.

Il convient de retracer l’évolution juridique qui s’est opérée en matière de données juridiques.

Le 24 octobre 1984, un décret (Décret n° 84-940 du 24 octobre 1984 relatif au service public des bases et banques de données juridiques) crée auprès du Premier ministre un nouvel organisme, dénommé Centre national d’informatique juridique (CNIJ), qui est un service public industriel et commercial chargé de rassembler et de mettre sous forme de bases ou de banques de données informatisées de nombreux textes français et étrangers (traités, lois et règlements, instructions et circulaires, décisions du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes etc….) en vue de leur consultation par voie télématique. Pour réaliser cette opération, le texte oblige les organismes à fournir au CNIJ toutes les informations, si possible sous support informatique. Selon le décret, la diffusion des données collectées est confiée à un organisme unique tandis que la distribution commerciale des banques et bases de données juridiques doit relever d’un second organisme, distinct du premier.

Il est associé à ce premier organisme, une Commission de coordination de l’informatique juridique (CCIJ) chargé de préparer le schéma directeur technique, méthodologique et budgétaire de la documentation juridique informatique dans l’administration, de déterminer les priorités et d’élaborer des normes en matière d’informatique juridique.

Le 22 mars 1993, un décret refond totalement l’organisation de la diffusion des données juridiques. Tout d’abord, le CNIJ et la CCIJ sont supprimés. La Direction des journaux officiels devient « chargée de rassembler et de mettre sous forme de bases ou de banques de données informatisées, en vue de leur consultation notamment par voie télématique« d’un corpus un peu plus important intégrant notamment les documents communautaires, les arrêts de la Cour de cassation et les décisions des juridictions administratives du fond (tribunaux administratifs et cours administratives d’appel). Le décret de 1993 crée, pour la diffusion de ces données, une concession de service public dont le contrôle est assuré par la Direction des journaux officiels, tout organisme public devant systématiquement s’adresser auprès de lui pour diffuser à l’extérieur de son service les données. Une Commission de coordination de la documentation administrative (CCDA) est créée par un second décret du 22 mars 1993 qui est chargée d’étudier les problèmes liés à la diffusion des données juridiques et de rendre des avis sur la constitution de nouvelles bases de données par l’administration.

A la suite notamment de l’intervention de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, la CCDA a mené une réflexion sur le régime de diffusion des données juridiques. Suivant ses recommandations, le décret n° 96-481 du 31 mai 1996a fixé une nouvelle organisation du service public. Tout d’abord, l’article 1er apporte deux éléments supplémentaires dans la délimitation du champ de service public. D’une part, les décisions de justice rendues par les juridictions judiciaires du fond (tribunaux de grande instance, cours d’appel, etc…) intègrent ce domaine. D’autre part, la diffusion des données juridiques n’est plus limitée à une simple mise en ligne sur un serveur télématique mais vise, plus généralement, le support électronique, intégrant ainsi internet.

Le titre II du décret définit les modalités de diffusion des données juridiques par l’Etat. Le texte pose le principe de l’existence d’une concession pour la diffusion par voie ou support électronique des données produites par les autorités publiques. En particulier, les administrations qui souhaitent procéder à la diffusion à l’extérieur de leurs services des bases de données dont le corpus est constitué de tout ou partie des textes couverts par le service public sont dans l’obligation de passer par l’intermédiaire du concessionnaire de service public. Cette indication ne fait pas obstacle, selon le Conseil d’Etat au « libre accès des tiers aux documents juridiques (…), ni à leur transformation en bases de données, ni à la commercialisation des bases de données que ces tiers auraient ainsi créées (…), ni à ce que des tiers procèdent, notamment à des fins commerciales, à la diffusion des données que le concessionnaire détient et qu’il est tenu de leur céder«. Une telle interprétation permettra notamment à des particuliers de diffuser, sur leur propre site, les données juridiques dans le respect des législations existantes.

Les rediffuseurs pourront, quant à eux, s’adresser au concessionnaire pour obtenir, sur support numérisé, les données dont ils ont besoin. La rediffusion fait l’objet, conformément à l’article 10 du décret, « d’une licence délivrée au nom du concédant par le concessionnaire et fixant, conformément à des conditions générales énoncées dans la concession, une rémunération équitable du concessionnaire et le respect, par le rediffuseur, d’exigences d’intérêt général«. En 1999, un nouveau décret50 substitue à la CCDA, un comité du service public des bases de données juridiques.

En pratique, le dispositif de 1996 aboutit à la création de deux sites : Legifrance et Jurifrance. Le premier est la transposition de la volonté politique exprimée au cours de l’été 1997 et offre à compter du mois de février 1998, une quarantaine de codes français, le Journal officiel à compter du 1er janvier 1998 et une sélection des grandes lois et décrets non codifiés. Le second site constitue un service payant permettant d’acquérir de nombreuses données juridiques comme les textes de lois dans leur version consolidée, le Journal officiel depuis 1990 ou les principales décisions de justice rendues par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat depuis 1960. Des systèmes d’abonnement sont prévus permettant aux rediffuseurs d’obtenir une mise à disposition sous un format électronique des données désirées. Ces deux services sont réalisés par la société ORT, concessionnaire du service public. Néanmoins, et malgré les dispositions du décret, certains organismes publics décident de diffuser leurs données directement sur leurs sites Internet et parallèlement au travail de diffusion du concessionnaire. Cela concernera essentiellement les données disponibles de manière payante sur Jurifrance. Ainsi, le Conseil constitutionnel ouvrit son site dès le 1er mars 199651 et y diffusa gratuitement ses décisions. Il sera ensuite rejoint, dans cette diffusion gratuite de la jurisprudence, par la Cour de cassation (mai 2000) et le Conseil d’Etat (courant 2000).

Franchissant une étape supplémentaire, la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations précise que « Les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller.«

Le décret du 7 août 2002, prenant acte de cette évolution, met fin à la concession de service public instituée par le décret de 1996. Le nouveau dispositif tend à généraliser la diffusion gratuite et directe du droit sur l’Internet (réaffirmée par la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) tout en permettant aux professionnels de l’information d’accéder aux données juridiques au travers d’un régime de licence de rediffusion. Ce régime fixe notamment le tarif de rediffusion au seul coût de mise à disposition des données. Enfin, le texte crée un organisme du règlement des différends qui pourraient naître autour de cette rediffusion. L’examen de la situation de la Direction des Journaux Officiels renvoie en définitive à la question du développement d’un service public de l’information juridique compatible avec les règles de l’économie du marché.

Ainsi, à compter du 7 août 2002, la DJO, service du Premier ministre, est chargée directement de l’exploitation du site Legifrance qui met en ligne gratuitement l’ensemble des données juridiques entrant dans le champ du service public de la diffusion du droit par l’internet. La DJO est le producteur des bases de données correspondant aux actes dont elle assure la publication (lois, décrets, etc….) et parallèlement, doit assurer la création d’une base de textes consolidés intégrant les modifications apportées aux textes législatifs et réglementaires. A côté de la DJO, d’autres producteurs coexistent en matière de données juridiques. Il s’agit en particulier de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes ou du Conseil constitutionnel.

2- L’obligation de fournir les données

France Télécom, producteur (et donc fournisseur) exclusif des listes d’abonnés en raison du monopole dont il disposait pour la fourniture du service téléphonique, était tenu de par son cahier des charges, de délivrer, dans le cadre d’un marché libéralisé, un service d’annuaire téléphonique prenant en compte la volonté des personnes qui ne souhaitent pas la divulgation au public des informations les concernant. A cette fin, il propose trois services différents : la liste «rouge«, la liste «orange« et la liste «safran«.

Seul le service correspondant à la liste «orange« est en cause ici. Ce service est visé par l’article R.10-1 du Code des postes et télécommunications qui est pris en application des dispositions de l’article 26, alinéa 1er de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés sous les recommandations de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Il protège les usagers qui ont demandé à ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires et commercialisées par l’exploitant public. Faisant une application stricte de ses obligations, France Télécom s’est cru fondé à ne fournir à la Société Communication Média Services (CMS), créatrice d’un annuaire des abonnés professionnels du réseau téléphonique des zones de Paris et l’Ile-de-France depuis la libéralisation du marché, qu’une liste partielle de ses abonnés à savoir, non seulement ceux figurant sur la liste «rouge«, mais également, comme le prévoit l’article R.10-1, ceux figurant sur la liste orange.

La CMS estimait que la non cession des coordonnées des personnes inscrites sur la liste «orange« manifestait une attitude anticoncurrentielle de la part de l’exploitant public contraire, selon elle, tant aux dispositions de l’Ordonnance du 1er décembre 1986 en France, qu’à celles des anciens articles 85 et 86 du Traité de Rome au niveau communautaire. En première instance le tribunal de commerce de Paris a rejeté son recours en estimant que l’impossibilité pour France Télécom de céder la liste orange résultait de l’application de textes réglementaires au sens de l’article 10 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Se fondant sur les dispositions du droit communautaire, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 7 février 1994 infirme le jugement du tribunal de commerce.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt en date du 6 mai 1996 rejette le recours de France Télécom aux motifs, qu’en vertu de la primauté des textes communautaires, l’article R 10-1 ne pouvait «faire obstacle au libre exercice de la concurrence quant à la publication des listes d’abonnés par des éditeurs d’annuaires concurrents de celui publié par l’entreprise publique qui fait apparaître le nom des personnes figurant sur la liste orange« ; d’autre part, «les informations figurant sur les annuaires n’entrent pas dans la mission de service public confiée à France Télécom et l’édition par des entreprises privées de listes d’abonnés similaires et concurrentes de celles rendues publiques par France Télécom ne suppose aucun traitement autre que l’insertion dans un annuaire imprimé« ; enfin, en ce qui concerne le respect de la loi «Informatique et Libertés«, il n’apparaissait pas «qu’une interprétation stricte des dispositions de l’article R 10-1 du Code des Postes et Télécommunications, alors en vigueur, soit nécessaire à son application dès lors que France Télécom précise aux personnes éditant des annuaires professionnels, et qui demandent à pouvoir publier les noms des abonnés figurant sur la liste orange, qu’elles doivent respecter la volonté tendant à ce que leurs noms ne soient pas extraits des annuaires pour des traitements à des fins commerciales«.

En d’autres termes, le refus de fournir la liste orange, même en raison de la nature des données concernées à savoir des données personnelles, constitue un abus de position dominante. Cet arrêt suggère que le droit de la concurrence paralyserait celui des données personnelles en vertu de la primauté du principe communautaire de la libre concurrence. L’arrêt retient néanmoins, qu’en précisant, aux personnes désireuses de publier la liste orange, les limites d’exploitation de cette liste, c’est-à-dire le respect de la volonté des personnes, France Télécom respecte la loi «Informatique et Libertés«.

B. L’indisponibilité de certaines données
(Carole GAY et Emilie DUMERAIN)

L’administration peut licitement refuser de fournir les données qu’elle détient dans certains cas : il s’agit, en premier lieu, des droits au secret ; en deuxième lieu, du cas où l’existence du service est menacée par la fourniture des données ; en troisième lieu enfin, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt en date du 12 décembre 1995 que la rétention de certaines données par l’administration peut être licite en vertu d’un impératif de sécurité.

1- Droits au secret

Les droits de la personne sur certaines données, en vertu de la loi « informatique et libertés « du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 6 août 2004 ou les règles protégeant le secret (article 6 de la loi CADA) peuvent s’opposer à la mise à disposition des données.
Les droits au secret protégeant la personne à propos de laquelle sont collectées des informations sont nombreux. Du secret professionnel (art. 226-13 NCP) au secret des filiations (art 81 du Code de la famille) en passant par le secret statistique (loi du 7 juin 1951) ou droit au respect de la vie privée (art. 9 du Code civil), ces droits touchent aussi bien la personne physique que la personne morale. Qu’ils prennent leurs sources dans la loi ou de manière plus originale dans une convention.

L’article 10 de la loi du 3 janvier 1979 sur les archives organise ainsi la possibilité pour les personnes privées qui déposent des archives auprès d’organismes publics de restreindre la communication de l’information mise à disposition.

Le droit à faire respecter certains secrets joue aussi bien pour la personne physique que pour la personne morale. Pour la personne morale, par exemple, il est important que l’opérateur public, « détenteur « de certaines données, ne communique ou ne diffuse pas ce qui serait susceptible de révéler certaines richesses de l’entreprise (savoir-faire, stratégie commerciale, chiffre d’affaire).
L’ancien article 6 de la loi du 17 juillet 1978 visait ainsi directement comme documents non communicables ceux qui toucheraient « au secret en matière commerciale et industrielle «. Même si la loi du 12 avril 2000 (ayant modifié celle de 1978) ne vise plus directement ces secrets, les personnes morales continuent de bénéficier de cette protection.

Concernant les données dites sensibles, l’article 8 de la loi du 6 août 2004 mentionne qu’il est interdit de traiter les données qui font apparaître les origines raciales, ethniques, les opinions politiques, philosophiques, religieuses ou d’appartenance syndicale des personnes ou les données qui sont relatives à la santé ou l’orientation sexuelle.

Depuis 1978, la liste ne cesse de s’agrandir. En 1992, la référence aux « moeurs « a été introduite. Avec la directive du 24 octobre 1995 et la nouvelle loi de 2004, ce sont les données de « santé « et celles relatives à « l’orientation sexuelle « qui font leur apparition. Le rapport Braibant regrettait l’oubli d’une référence explicite aux données génétiques. On voit là tout le travers d’une démarche consistant à identifier des informations qui, par nature, sont susceptibles de porter atteinte aux libertés fondamentales ou à la vie privée. Le danger ne repose pas en effet sur le traitement de ces informations mais sur l’usage qui en est fait.

De surcroît, les exceptions à l’interdit sont fort nombreuses. Du consentement explicite de la personne aux données qu’elle rend publiques en passant par les traitements des informations « sensibles « justifiés par un motif d’intérêt public, peut-on encore parler d’un principe d’interdiction ?

L’information nominative n’est pas entendue de la même manière selon qu’elle est conceptualisée dans un document administratif ou un fichier.
Au sens de la CADA, le document administratif renfermant l’information présente ce caractère dès lors qu’il porte « une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique nommément désignée «.

Pour la loi « informatique et libertés «, le nominatif est beaucoup large puisque sont réputées nominatives les données « qui permettent, sous quelque forme que ce soit, directement ou non, l’identification des personnes physiques auxquelles elles s’appliquent«.

Ces deux définitions posent de délicats problèmes de frontières (et de partage de compétence) que la loi du 12 avril 2000 s’efforce de régler. Même à l’intérieur d’une catégorie il n’est pas toujours facile de déterminer le nominatif et par voie de conséquence le communicable. Dans l’arrêt de section «Ministre de l’agriculture c/M. Touzan « rendu par le Conseil d’Etat le 10 juillet 1992, le juge a refusé l’accès à un rapport d’inspection doublement nominatif : il portait en effet un jugement sur l’intéressé et comportait également des comptes-rendus d’entretien avec des personnalités extérieures, dont l’anonymat devait être respecté.

Une autre manière de faire respecter le secret est de favoriser l’anonymat. Pour les données publiques, comme en matière de presse ou de propriété littéraire et artistique, il s’agit de faire respecter un « droit à l’oubli « en imposant au responsable du traitement l’agrégation d’informations en des ensembles significatifs et anonymes. La CNIL est très vigilante sur ce point comme en témoigne la délibération n°89-10 du 14 février 1989 relative au recensement qui interdit l’enrichissement des fichiers dits détails par des fichiers nominatifs.

On retrouve les mêmes difficultés aujourd’hui avec l’internet. C’est ainsi que le Gouvernement a préféré lors du basculement du Journal officiel sur le net exclure les décrets de naturalisation afin de ne pas transformer « une mesure de publicité, conçue comme une annonce de bienvenue dans la communauté nationale, en véritable menace pesant sur l’intéressé ayant renoncé à sa nationalité d’origine «.De même, les décisions de justice diffusées sur la toile sont susceptibles d’établir un profil des justiciables voire des magistrats et avocats. Sans compter sur le nom des parties dans les jugements et arrêts rendus dans certaines matières. Profilage, identification, traçabilité…il est temps que notre système juridique reconnaisse ce droit à l’anonymat participant plus généralement d’un principe général « d’autonomie informationnelle «.

2- Existence du service menacée

La circulaire de 1994 relative à la diffusion des données publiques mentionne « lorsque la diffusion des données publiques est constitutive d’un service public, l’application des règles de la concurrence est alors à concilier avec les exigences du service public. Ainsi, la fourniture des données à un tiers diffuseur peut être légitimement refusée si elle menace l’existence du service, par exemple en mettant en cause l’équilibre économique du délégataire de ce service «.

Il s’agit de l’hypothèse où l’opérateur privé entre directement en concurrence avec le service public au point de remettre en cause son existence.

On parle de risques « d ‘écrémage commercial «. L’administration détient de par sa mission d’énormes quantités de données qu’elle stocke en tant qu’archives, même si celles-ci peuvent être dénuées de tout intérêt commercial dans le cadre du marché de l’information. Les missions de l’administration la conduisent pourtant à les stocker au cas où un éventuel chercheur demanderait à y accéder. Le coût de ce stockage est compensé par la commercialisation par le service public des informations ayant une forte valeur économique. Si la gestion de ces fonds venait à être privatisée, il est probable que l’opérateur privé ne conserverait que les informations présentant une valeur commerciale, de même que si un opérateur privé entrait en concurrence directe avec l’administration de telle façon que cette dernière ne puisse plus équilibrer ses coûts de financement et assurer la gestion du fond total informationnel, c’est l’existence du service public même qui serait menacée.

Pour citer l’exemple du CNRS proposé par Jean Michel Bruguière : « il faut donc éviter que les opérateurs privés exploitent les secteurs rentables privant ainsi le détenteur des droits exclusifs des ressources financières nécessaires à l’accomplissement de sa mission (…) Cela signifierait concrètement que les opérateurs privés concurrents de CNRS diffusion ne pourraient librement exploiter les fonds informationnels les plus rentables au risque de remettre en cause les missions de cet organisme«.

3- L’impératif de sécurité : l’affaire Météo-France

Dans cette affaire, la Société du Journal Téléphoné (SJT) souhaitait obtenir communication par la Direction de la Météorologie Nationale (DMN) des informations météorologiques aéronautiques TAF et METAR120 pour développer un nouveau service de diffusion de bulletins automatiques grand public. Après avoir envisagé un projet de collaboration, la Direction de la Météorologie Nationale (DMN) refusait finalement de procurer lesdites données à la société aux motifs que des risques de contestations éventuelles pouvaient survenir dans le milieu aéronautique quant au montant des redevances, mais également, pour les confusions susceptibles de présenter «quant aux responsabilités en cause dans la diffusion touchant au premier chef à la sécurité«.La SJT saisissait alors le Conseil de la concurrence pour abus de position dominante.

Par une décision du 13 mai 1992, le Conseil de la Concurrence, tout en estimant que l’ordonnance du 1er décembre 1986 était applicable à l’activité de diffusion des informations météorologiques destinées à l’aéronautique, refuse de faire droit à la demande de la SJT estimant que le refus de vente des dits messages n’était pas constitutif d’un abus de position dominante, eu égard, notamment, aux raisons de sécurité invoquées par la DMN. En optant pour une application exclusive des règles de concurrence à l’activité de diffusion des informations aéronautiques et pour une appréciation quelque peu sélective du refus de diffusion de ces informations, la Cour d’appel de Paris le 18 mars réforme cette décision.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt en date du 12 décembre 1995 casse l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. En décidant «qu’il résultait des énonciations de l’arrêt que la DMN gérait, en application des dispositions de droit international et de réglementation interne, le service public de la météorologie aérienne et réservait aux seuls usagers de l’aviation civile des messages propres à assurer leur sécurité et celle des passagers« sans «qu’il ait été constaté une commercialisation, auprès du grand public, des informations recueillies dans le cadre de sa mission«, la Cour de cassation met fortement en avant les raisons de sécurité attachées à la diffusion de ces données.

Il apparaît difficile à la lecture de cet arrêt de conclure que celui-ci fasse jurisprudence. En effet, l’impératif de sécurité justifiant le refus de vente des données par la DMN reste une notion floue. Nous pourrions toutefois concevoir qu’en raison de cet impératif de sécurité des usagers de l’aviation civile, seuls ces derniers doivent pouvoir connaître ces informations dans leur intérêt et pour leur sécurité. Un éclaircissement sur les raisons de ce besoin de sécurité paraît ainsi nécessaire.

Le principe de disponibilité peut donc être limité en raison de l’impératif de sécurité attaché à certaines données. L’affaire Météo France reste néanmoins le seul cas d’application jusqu’à présent de cet impératif.

Le principe de disponibilité des données publiques, reconnu par la jurisprudence, limite cependant l’exercice par l’administration de ses droits de propriété intellectuelle.

II Droit d’auteur et données publiques

Le droit d’auteur est un droit incorporel qui trouve naissance dans la création de l’intelligence. Le code de la propriété intellectuelle, qui régit ce droit, parle ainsi des « oeuvres de l’esprit «.
Ce code prévoit expressément que la propriété des droits découle automatiquement de l’acte de création et n’est pas subordonnée à des modalités de dépôt.
Il suffit qu’une oeuvre soit originale pour mériter la protection.
Le droit d’auteur est opposable à tous : il comporte deux éléments :

– l’un de nature patrimoniale : c’est le droit de tirer un avantage pécuniaire de la vente de l’oeuvre ou de son exploitation commerciale.

– l’autre de nature extra-patrimoniale : c’est le droit moral : droit au respect du nom, de l’intégrité de l’oeuvre, de la qualité d’auteur.

L’utilisation d’une oeuvre sans l’autorisation préalable de son auteur constitue un délit civil et pénal.

A) Les données publiques sont-elles protégeables au titre du droit d’auteur ?
(Elly IMANI)

Les droits de propriété intellectuelle sur les données publiques semblent a priori reconnus à tout producteur, public et privé. Le producteur public, comme le producteur privé, sélectionne, compile, classe, corrèle, commente les données. Il n’y a aucune raison de lui refuser un droit de propriété intellectuelle (pour autant bien sur que la création relève d’un de ces droits). La reconnaissance des droits du producteur public pose problème.

Il ne suffit pas de dire que l’information publique est corrélée, systématisée, commentée pour qu’un droit de propriété intellectuelle apparaisse aussitôt. Il faut préciser sur quoi repose la protection, quelle est la portée des droits du producteur, public comme privé. Sur ce point, nous allons voir les données exclues de la protection (1), puis nous allons voir les données susceptibles de conduire à une protection (2).

1- Les données exclues de la protection

Deux séries de données sont exclues de la protection: les données brutes (a), et les données officielles (b).

a)Les données brutes

C’est à dire les données qui sont considérées dans un état antérieur à tout enrichissement.

Les données brutes sont-elles protégeables au titre du droit d’auteur ? Il y a là, 2 positions :

1) D’après le juge : qui pour rejeter la protection de l’information par le droit d’auteur, a adopté différentes attitudes :

Dans une première affaire, le tribunal s’est exclusivement attaché à l’origine de la production de l’information et à sa destination pour conclure à la non appropriation. Une position curieuse car, dés lors que les juges avaient distingué le fond (protection des informations en elles-mêmes) et la forme (manière de les présenter), ils auraient dû constater qu’en l’absence de forme, ces informations ne pouvaient recevoir protection.

Dans l’affaire Havas où étaient en cause les dépêches et nouvelles de presse, la juridiction du premier degré observe que l’agence ne pouvait invoquer la propriété littéraire et artistique en raison du fait que les informations reproduisaient «des faits réels et non imaginaires«.

Aujourd’hui, les mêmes conclusions sont adoptées par le TGI de Compiègne «les cotations et négociations boursières sont des informations brutes et sont bien commun à tous dés leur publication«

Idem pour la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Météo France, qui estime «que les messages collectées et présentées sans le moindre apport original, selon des normes et recommandations internationales et une réglementation interne, ne sont pas assimilables à des oeuvres de l’esprit «.

2) D’après le législateur : La Directive du 11 mars 1996 sur la protection juridique des bases de données et la loi du 1er juillet 1998 (Art. L. 112-3 et L. 341-1 et s CPI) semblent, conforter l’exclusion de la protection de l’information par le droit d’auteur. Le droit sur le contenant (droit d’auteur donc) reconnu à l’article L. 112-3 porte sur l’agencement des données. Alors même que la protection de la réunion d’informations selon une présentation particulière serait admise, il n’y aurait pas de contrefaçon dans le fait de reproduire de manière isolée les données. Le droit d’interdire l’extraction ou la réutilisation des données semble, remettre en cause cette perspective. Il s’agit bien ici d’une protection du contenu c’est à dire des données, et non plus de l’agencement.

b)Les données officielles

On parle d’acte au niveau de son adoption, texte au niveau de sa diffusion papier et information et/ou donnée dés lors que l’on se situe dans la perspective d’un rassemblement et d’une mise à disposition à une plus grande échelle, cet objet, qui intéresse avant tout les opérateurs travaillant sur les données juridiques, reste officiel, et à ce titre, classiquement exclu du droit d’auteur.

1/ La catégorie des textes officiels, dans le silence des lois du 19 juillet 1793 et du 11 mars 1957, est née d’une vieille construction jurisprudentielle et doctrinale. Aujourd’hui l’ensemble de la doctrine se réfère à l’existence de cette catégorie en réaffirmant à l’occasion la même justification de l’exclusion : si nul n’est censé ignorer la loi alors nul n’est autorisé à s’opposer à cette connaissance.

On peut observer, que la non appropriation peut trouver son explication dans deux raisonnements très différents, mais qui aboutissent au même résultat :

A l’origine, d’après le raisonnement de Desbois, il y a bien droit d’auteur sur ces textes au profit de l’État mais que celui-ci y renonce en raison de la destination de telles oeuvres et cela, dès qu’elles voient le jour. Ce qui a la mérite de démontrer que l’État peut être investi du droit d’auteur même s’il y renonce.

Un siècle plus tard, on a la formule de Renouard, dans la théorie des oeuvres dites administratives, qui dit que : «Les pouvoirs publics, institués pour gouverner, non seulement dans l’intérêt général mais aussi dans l’intérêt de chaque citoyen pris individuellement, ne font point acte de propriété lorsqu’ils créent et promulguent des lois«. Cette conception est, quelque peu contradictoire au regard des oeuvres qui ne seront pas qualifiées d’officielles mais qui n’en seraient pas moins oeuvres accomplies dans le cadre d’une mission de service public.

Il faut constater, enfin, que l’on n’a pas tout dit lorsque l’on dit que c’est la destination qui fait tomber les informations dans le domaine public. La non appropriation de tous textes de lois, règlements ou circulaires, ne peut pas par exemple, expliquer la côte des bourses diffusée par la société des bourses françaises, informations ayant toutes été pourtant déclarées par le juge partie intégrante de la catégorie des actes officiels. En d’autres termes, le fondement que l’on avance traditionnellement pour expliquer la chute dans le domaine public de ces textes officiels est intimement attaché à la portée que l’on veut bien reconnaître à la catégorie.

2/ Du point de vue de la jurisprudence : qui se réfère à la catégorie des textes officiels, deux lectures peuvent être adoptées : une lecture fermée et une lecture ouverte.

La lecture fermée de la catégorie : stricte, qui consiste à englober, l’ensemble des lois, textes réglementaires, travaux préparatoires et décisions judiciaires ainsi que tous les documents mentionnés à l’article 9 de la loi du 17 juillet 1978. En bref, le texte officiel serait ici assimilable à la norme juridique, ce qui s’étend, à tout ce qui éclaire sa portée c’est à dire aussi bien en amont, les travaux préparatoires, qu’en aval, une décision de justice ou une circulaire, qui, parce qu’ayant vocation à s’imposer à tous, doit recevoir une large publicité. Néanmoins, on peut dire que cette lecture n’est pas très satisfaisante, car :

si l’on s’attache au critère formel de publicité, force est de reconnaître que les décisions judiciaires ou administratives ne reçoivent pas toutes une telle mesure sans que cela ne retire, au vue de la jurisprudence, leurs qualifications de textes officiels.

De plus, parce qu’elle exclut de la qualification, nombre de décisions s’étant pourtant référées à la notion, comme par exemple : la côte des bourses diffusée par la société des bourses françaises, qui sont des informations qui ne sont ni «juridiques«, ni contraignantes, ni, à ce titre, soumises à publicité.La lecture ouverte de la catégorie : qui revient ici à englober l’ensemble des décisions se référant à la notion, consisterait donc à définir le texte officiel comme un texte de portée générale, émanant de l’Etat ou de ses prolongements, qui a vocation à s’imposer à tous, sans pour autant être obligatoire, et qui par voie de conséquence, devrait recevoir une publicité par le biais d’un canal officiel. Confirmée en partie dans une affaire relative à des questions d’examen proposées à un concours médical ->..\..\..\..\..\..\DOCUME~1\FAUSTINE\LOCALS~1\TEMP
ote.htmcette définition laisserait la porte ouverte à une lecture plus «dynamique« à laquelle participe largement la réflexion de certains auteurs à propos de l’éventuelle protection des normes par le droit d’auteur. Elle expose cependant l’interprète à de redoutables difficultés, l’imprécision de l’objet pouvant conduire à ranger dans la liste nombre de données disparates. (Il est donc préférable de s’en tenir à une lecture stricte.)

2- Les données susceptibles de conduire à la protection

Si l’information ne peut en tant que telle entrer dans le champ des propriétés intellectuelles, l’information rattachée à l’ensemble dans lequel elle se fond, peut être susceptible de conduire à la protection. Ceci à travers différentes plus values que nous allons distinguer : la plus-value technique (a), la plus-value intellectuelle (b) et la plus value documentaire (c).

a) La plus-value technique ou économique

Elle consiste à présenter l’information sur un autre support à des fins d’adaptation à des modes de communication et/ou de conservation, elle ne peut jamais donner lieu, en elle même, à un quelconque droit sur l’information. Il n’est donc pas possible de considérer comme certains producteurs de bases de données juridiques (au temps de la mission dite Leclercq) que la numérisation des données confère une « propriété de l’information sur support magnétique «. Avant l’institution du droit d’interdire l’extraction, la numérisation (ou tout autre procédé technique visant à faciliter la communication de l’information) pouvait être tenu comme un indice dans un système de droit susceptible d’admettre une protection sur la considération du seul investissement économique. Depuis que notre système juridique a adopté ce droit sui generis et dès lors qu’elle est couplée avec une plus value documentaire (la plus-value technique ou économique étant très souvent le point de départ d’une plus-value documentaire), cette plus value technico-commerciale semble néanmoins conférer indirectement un droit sur l’information à son producteur (art. L. 342-1 1°). La plus-value technique révèle bien en effet une partie de l’investissement économique qui préside à la reconnaissance du nouveau droit voisin. Le producteur de la base de données pourra interdire l’extraction d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit.

b) La plus-value intellectuelle

Recouvre les hypothèses où les informations sont commentées, systématisées, et renvoyé, au sein du service public, comme pour de nombreuses créations : rapports de fouille, commentaires de statistiques dans les publications de l’INSEE, conclusions des commissaires au gouvernement… Pour illustrer ce type d’enrichissement, un exemple peut être développé : celui des productions cartographiques. Les cartes géographiques réalisées par les opérateurs, public ou privé, à partir des données géodésiques de base de libre parcours sont envisagées comme oeuvre potentielle par l’article L. 112-2 du CPI. Le caractère souvent fonctionnel ou utilitaire de ce type de création n’interdit pas la protection. Le droit d’auteur se justifie, soit en raison de l’originalité du choix et/ou de la combinaison d’éléments tels que les villes, cours d’eaux, sentiers, forêts, soit en raison de l’originalité du graphisme qui accompagne la présentation de ces informations, le choix des couleurs ou celui des symboles (animaux, personnages..) suffisant souvent à révéler l’arbitraire de l’auteur de ces cartes.

c) La plus-value documentaire

Repose sur l’enrichissement d’une information sélectionnée, compilée, classée, corrélée est absorbée en grande partie par ce que le spécialiste du droit d’auteur nomme compilations. Mais le principe et les conditions de la protection de cet enrichissement par le droit d’auteur ont suscité quelques problèmes :

Avant la Directive du 11 mars 1996 : le juge, confronté à ce type de création, avait adopté 3 attitudes différentes : La 1ère, minoritaire, consistait à exclure, par principe, la protection de ces types de compilations. Exemple avec le cas d’un guide de futurs époux «qui ne fait que reprendre des formulaires officiels…La 2ème, majoritaire, admettait la protection de ce type de création au titre du droit d’auteur mais comme le soulignent Mm. Lucas, au prix d’une «inflexion« voir d’une «rupture, par rapport à la définition classique de l’originalité«. Ce qui rejoint la 3ème attitude, encore plus atypique, des affaires Havas ou plus récemment Météo France, où était invoqué l’idée d’une propriété assimilable à celle du droit d’auteur et dont la nature, agissements parasitaires, force de travail… restait à préciser. Les décisions Rudolf Jan Romme en Hollande, Feist aux États-Unis et Coprosa en France, apporteront un certain éclaircissement en jugeant, à propos d’un annuaire ou de l’organigramme de présentations des principaux producteurs d’automobiles, que si toute plus-value documentaire représente un travail, tout travail n’est pas en soi une oeuvre, réaffirmant à l’occasion l’exigence de l’originalité. Ceci signifiant que tout ne pouvait être supporté par le droit d’auteur et que, le recours à la théorie des agissements parasitaires apparaissait comme un moyen beaucoup plus satisfaisant de protection, ce qui est d’ailleurs l’option prise par la Directive sur la protection juridique des bases de données.

Après la Directive du 11 mars 1996 : Officialisant d’une certaine manière les jurisprudences européennes qui dissociaient la protection par le droit d’auteur et la protection par la théorie du parasitisme économique, la Directive du 11 mars 1996 et la loi du 1 juillet 1998 envisage deux modes de réservation des bases de données. Le mieux à ce sujet est de citer l’un des considérants (Considérant 39) de la Directive expliquant la double protection. La Directive, en plus de « l’objectif d’assurer la protection du droit d’auteur en vertu de l’originalité du choix ou de la disposition du contenu de la base « vise à « protéger les fabricants de bases de données contre l’appropriation des résultats obtenus de l’investissement financier et professionnel consenti par celui qui a recherché et rassemblé le contenu, en protégeant l’ensemble ou des parties substantielles de la base de données contre certains actes commis par l’utilisateur ou par un concurrent «. Voilà donc une double protection pour notre plus-value documentaire. Protection du contenant sur le terrain du droit d’auteur et protection du contenu, sur le terrain d’un droit sui generis.

B) La rémunération découlant de la mise à disposition et de la rediffusion des données
(Carole GAY)

Si le principe de gratuité s’applique parfois aux données publiques, la mise à disposition des informations a un coût que l’administration fait souvent payer à l’usager (dépenses de création, de collecte, de traitement puis de dissémination) et qui est augmenté d’un droit d’auteur en cas de rediffusion à des fins commerciales, droit privatif qui ne se concrétise cependant pas forcément par un prix.

1- La question du prix des données publiques

a) Gratuité et coût marginal

Tout d’abord, le principe de gratuité peut-il être mis en oeuvre pour les données publiques ?

La loi et la jurisprudence administrative sont venues affirmer que :

à Pour l’information moyen, le principe de gratuité s’applique : l’accès à l’information conceptualisée dans un document administratif, qu’il soit individuel ou collectif, s’exerce selon la loi du 17 juillet 1978 « par la consultation gratuite sur place «.
à Pour l’information objet, par contre, le principe de gratuité est exclu ; cela ressort clairement dans l’arrêté du décret du 17 février 1995, qui prévoit « que l’accès au service public d’information (…) donne lieu au paiement d’une redevance (…). De même, le Conseil d’Etat a clairement posé, dans son arrêt Direct Mail Promotion, à propos de la rémunération de certains services rendus par l’INSEE, « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’une rémunération perçue à l’occasion de la communication par l’Etat à des tiers de données publiques en vue de leur commercialisation puisse être assortie « de la perception de droits.

Le prix que les opérateurs publics peuvent être amenés à faire payer doit alors respecter la politique du coût marginal.

Les recommandations visant à consacrer la distinction entre les coûts de création et de dissémination de l’information publique sont nombreuses (Etats-Unis, Canada, Europe).

Une circulaire américaine exige ainsi « des frais de la part de l’utilisateur uniquement pour recouvrir les coûts de dissémination du gouvernement et non pour la création, la collecte, le traitement… «

Pourtant, en France, cette position ne semble pas tellement consacrée, tant dans l’ancien projet de loi sur la société de l’information qui fait mention d’ « une redevance incluant une participation forfaitaire aux dépenses de la création, de maintenance et de mise à jour«, que dans le projet de directive du 5 juin 2002 où l’on ne doit pas dépasser « le coût de production, de reproduction et de diffusion, tout en permettant un rendement satisfaisant de l’investissement«. La porte est ainsi ouverte pour aller au-delà du coût marginal ; les formules utilisées semblent vouloir faire payer deux fois l’information communiquée au lieu d’exiger des frais soit pour la création, soit pour la diffusion.

M.Schoettl souligne ainsi qu’il n’est pas «question de facturer à l’utilisateur du service d’information public le coût d’obtention ou de mise en forme des données «primaires«, c’est-à-dire d’opérations qui seront réalisées en tout état de cause, car nécessaires à l’activité courante du service public dont est chargée l’Administration concernée. Ce serait le faire payer deux fois : en tant que contribuable et en tant qu’utilisateur”.

Mais les conditions d’élaboration de l’information, au vu du droit d’auteur, ou de sa destination, au vu de son volume de diffusion, ne sont pas toujours identiques.

Les opérateurs peuvent opter pour une tarification qui se situe en deçà du coût marginal afin de prendre en compte la situation de certains destinataires de l’information ; le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 10 mai 1974, a dégagé les deux critères qui permettent d’aménager le principe d’égalité : différence de situation entre les usagers, ou intérêt général.

Ils peuvent à l’inverse opter pour une tarification qui va au-delà du coût marginal, par exemple lorsque les bénéficiaires entendent rediffuser l’information à des fins commerciales, et à ce titre faire valoir un droit d’auteur qui permettra ici de rémunérer la donnée pour sa valeur intrinsèque.

b) Prix excessifs entravant l’accès aux données publiques

En obligeant l’administration à mettre à disposition des données pouvant être protégées par un droit de propriété intellectuelle, le principe de disponibilité restreint l’exercice de ce droit. Mais cette limitation ne signifie pas forcément gratuité et les prix ainsi pratiqués ne doiventpas être trop élevés :

à la fourniture des données à un prix excessif à tout d’abord été condamnée par le juge judiciaire dans un arrêt « Lectiel « de la cour de cassation de 2001 mettant une fois de plus en cause France télécoms et la commercialisation des listes orange « si le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle sur une base de données peut légitimement prétendre à une rémunération, il ne peut, lorsque cette base de données constitue une ressource essentielle pour des opérateurs exerçant une activité concurrentielle, subordonner l’accès à cette base de données au paiement d’un prix excessif «.

Les prix excessifs et discriminatoires pratiqués par France Télécométaient de nature à entraver « l’accès au marché des fichiers de prospection et à faire obstacle au développement technologique de ce marché «.

Le fait d’avoir pratiqué un prix sans rapport raisonnable avec le coût de la prestation fournie constitue un abus de position dominante, que la cour condamne en obligeant l’opérateur public, à mettre à disposition de toute personne en faisant la demande, la liste consolidée à un prix reflétant les coûts.

à Ce critère des ressources essentielles a été repris par le juge administratif dans l’affaire « Société Cégédim « jugée par le Conseil d’Etat le 29 juillet 2002, concernant le fichier SIRENE (Répertoire national d’identification des entreprises et de leurs établissements) crée et diffusé par l’Institut. Ce fichier alimente fortement les produits que les professionnels du secteur de l’information sur les entreprises proposent à leurs clients et qui viennent concurrencer les produits de l’INSEE. L’un des arrêtés pris par le ministre de l’Economie et des Finances qui établit les tarifs multipliait par dix le coût de commercialisation de ces données ; le tarif est annulé par le Conseil :

« Si l’État peut percevoir des droits privatifs à l’occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une oeuvre de l’esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle par leur caractère excessif à l’activité concurrentielle d’autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l’État, que dans un tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante «.

Associant droit de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle, le Conseil d’État parvient à une solution qui semble tout à fait justifiée. La manière d’y parvenir, en revanche, semble beaucoup plus discutable.

Que représentent en effet «ces lois sur la propriété littéraire et artistique« qu’appliqueraient ici l’INSEE ? Qu’est-ce que la «perception d’un droit privatif excessif« ? En quoi cela conduit-il à un abus de position dominante ? Il faut observer que, dans le contexte de l’application du droit de la concurrence par le juge administratif, la reconnaissance du droit de propriété intellectuelle au profit de l’INSEE n’est pas évidente.

Le Conseil considère que l’accès à cette ressource informationnelle essentielle ne doit pas être bloqué au moyen de «la perception de droits privatifs excessifs«. Plus exactement, les droits de propriété intellectuelle «ne peuvent faire obstacle par leur caractère excessif à l’activité concurrentielle d’autres opérateurs économiques«. A nouveau la formule du Conseil d’Etat paraît bien surprenante. Des droits de propriété intellectuelle ne peuvent, en eux même, présenter un caractère excessif. Ce qui est excessif, c’est le prix de cession qui inclut un droit d’auteur. Pour que le prix ne soit plus excessif, le Conseil d’Etat suggère donc implicitement de ne plus faire payer le droit d’auteur qui vise à réserver la valeur que représente le travail sur l’information. En bref l’information (parce qu’essentielle) doit être cédée au coût marginal, nonobstant le droit de propriété intellectuelle que le Conseil d’Etat a reconnu.

La formulation évoque dès lors une hypothèse différente du célèbre arrêt Météo-France. Dans cette décision, le droit d’auteur était en effet invoqué pour refuser l’accès à l’information. Ici, il n’y a pas de refus. L’information est bien cédée mais avec un prix excessif au moyen du droit d’auteur. Le Conseil d’État réussit ainsi un magnifique tour de passe. En s’appuyant sur l’avis d’une instance de la concurrence, en s’inspirant d’un raisonnement de droit du marché, dans un contexte de droit administratif, elle pose un droit de propriété intellectuelle au profit d’une personne publique pour l’éliminer aussitôt sous prétexte d’un prix trop élevé. La nécessité d’ouverture des gisements publics d’information ne doit pas se faire au mépris du droit de la propriété intellectuelle.

2- Les contrats sur les données comme moyens de rediffusion

La mise à disposition des données s’effectue au moyen de différents contrats. Nos voisins anglais, afin de mettre en oeuvre leur politique de diffusion, proposent ainsi des contrats de licences (type) en ligne « Click and Use « permettant d’accéder de manière immédiate aux gisements d’information. Deux séries de contrats peuvent ici retenir notre attention : les contrats de licence volontaires et obligatoires tout d’abord, les contrats de licence d’usage et de rediffusion ensuite.

Concernant la première catégorie, l’opérateur public qui envisage de mettre à disposition les données produites procédera à cette activité la plupart du temps de manière volontaire. Aux moyens de contrats de cession ou de licence, aux moyens de clauses visant à encadrer la mise à disposition des données et les conditions de rediffusion, l’opérateur public manifestera librement, dans le strict cadre de la mission de service public et/ou sur le marché de l’information, son souci d’exploitation de la richesse. Très souvent la rémunération de la commercialisation des données se fait au moyen du droit d’auteur ou du droit d’interdire l’extraction. Ces droits de propriété intellectuelle destinés à protéger les ensembles informationnels apparaissent également comme de redoutables obstacles à la rediffusion. Voilà pourquoi, sous l’influence de la célèbre affaire Magill, aujourd’hui reproduite dans la décision NDH/Health (Déc. n°2002/165/CE de la Commission, 3 juillet 2001), différents projets de Directive sur la protection juridique des bases de données prévoyaient la possibilité d’instituer des licences obligatoires qui n’ont finalement pas été consacrées mais qui restent en suspens puisque l’article 16-3° de la Directive du 11 mars 1996 menace de les réactiver au cas où l’application du droit d’interdire “entraînerait des abus de position dominante ou d’autres atteintes à la libre concurrence «.

Pour les licences d’usage et de rediffusion, l’INSEE, après avoir présenté deux licences, d’usage et de commercialisation, propose aujourd’hui une licence d’usage et de rediffusion. La licence d’usage concerne, par exemple, les informations de SIRENE qu’un tiers veut utiliser pour ses besoins propres sans qu’il puisse ensuite les mettre à disposition de tiers. La licence de rediffusion fait l’objet d’une autorisation préalable de l’INSEE et correspond aux hypothèses où le contractant (qui va acquitter une redevance de rediffusion au titre des droits privatifs de l’INSEE) rediffuse, après de nouveaux traitements, l’information auprès de tiers. Avec cette nouvelle qualification (licence de rediffusion et non plus de commercialisation) il importe de savoir si l’information «cédée« au départ par l’opérateur (et rediffusée par le destinataire) se retrouve (licence de rediffusion) ou non (licence d’usage) après avoir subi des traitements.

Ces deux contrats méritent un double examen. Au regard des règles du fonctionnement du service public tout d’abord car la distinction (usage terminal et usage pour rediffusion) conduit à des discriminations tarifaires qui doivent être justifiées par une différence de situation entre les usagers ou l’intérêt général. Au regard des règles de fonctionnement du marché ensuite, car l’on pourrait fort bien à la limite analyser ces contrats comme des pratiques sélectives de diffusion manifestant des abus de position dominante. En ce sens M. Huet semble implicitement souligner ce point : «Certains détenteurs d’informations, en effet mettent en place, par des contrats, des modalités différenciées de distribution de l’information qui distingue selon que le client est un rediffuseur de l’information (sujet à une redevance plus élevée) ou un consommateur final (sujet à une redevance moins élevée), la raison étant que les premiers concurrencent directement le détenteur d’informations et non les seconds«. D’un autre côté, on pourrait faire valoir que la rediffusion (le plus souvent à des fins commerciales) présume le marché et restitue au droit d’auteur sa fonction économique. Par cette licence, l’opérateur public s’efforcerait au moyen du droit d’auteur de préserver économiquement son investissement, chose qui n’est pas prohibée pour autant que l’on admette que cet opérateur puisse bien intervenir sur le marché et que celui ne pratique pas, au moyen du droit privatif, des prix excessifs.

A noter que les licences Légifrance concernant les données publiques juridiques ne donnent pas toujours lieu au paiement d’un prix, et ce même si certaines des données mises à disposition sont protégées par les dispositions régissant la propriété intellectuelle (cas des enrichissements apportés aux décisions de justice). Mais leur gratuité ne vaut pas renoncement à l’exercice du droit moral (rediffusion de telles données ne peut avoir lieu qu’avec mention de leur source et sans modification).

Depuis le 6 novembre, Légifrance a explicité ses licences :

les téléchargements en dessous de quelques milliers de documents sont libres

au-dessus : la licence gratuite est obligatoire

si totalité d’une base : la licence est payante (coût de mise à disposition des données)

CONCLUSION

Pour conclure, quelques mots sur les « creative commons « : Les « creative commons « sont aux ouvrages artistiques, ce que le libre est au logiciel, c’est à dire, une possibilité de distribuer librement son travail tout en maîtrisant les droits d’exploitation.

Inspiré du logiciel libre, ces contrats de « creative commons « sont des licences dédiées aux créations artistiques qui permettent aux utilisateurs de les exploiter avec une plus grande liberté que ce qu’offrent habituellement les produits commerciaux.

Au traditionnel « tous droits réservés « s’ajoute désormais le « certains droits réservés « censé faciliter la vie de l’utilisateur qui, sinon, devrait contacter les différents ayants droits pour demander autorisation d’exploitation. Les licences « creative commons « permettent d’autoriser à l’avance, le public à effectuer certaines utilisations selon les conditions exprimées par l’auteur.

Quand on parle de licence libre, on fait souvent et inconsciemment référence aux libertés des utilisateurs : liberté de télécharger sur Internet, d’utiliser et de distribuer autant de copie que l’on souhaite d’un logiciel X ou Y etc. Mais qu’en est-il des libertés des auteurs ? Se réduiraient-elles à la simple possibilité de diffuser leur travail pour que d’autres puissent en disposer presque comme bon leu semble ?

Depuis quelques temps, les licences « creative commons « adoptent une nouvelle approche, et tentent d’une part d’adopter les droits des auteurs à ce nouveau médium qu’est internet et de fournir d’autre part, un cadre juridique au partage sur le web, d’oeuvres de l’esprit. La philosophie des « creative commons « peut se résumer par « share what you want, keep what you want «, c’est à mi-chemin entre le copyleft et le copyright, elle autorise à diffuser librement leurs oeuvres tout en se réservant certains droits.
Il y a quatre conditions :

Attribution

Pas d’utilisation commerciale

Pas de travaux dérivés

Partage à l’identique

Ce projet va encore plus loin :

Si vous voulez céder l’intégralité de vos droits, placez votre travail dans le domaine public, car une oeuvre dans le domaine public peut être reproduite et utilisée sans aucune restriction.

On peut aussi envisager le « founder’s copyright «, c’est à dire vendre le copyright de votre oeuvre à « creative commons « pour un dollar symbolique, les droits d’auteur, vous appartiendront pour une période de 14 ans, renouvelable, puis l’oeuvre passera dans le domaine public.

Emilie DUMERAIN
Carole GAY
Elly IMANI

BIBLIOGRAPHIE

Textes :

Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques. J.O. 19 février 1994 p. 2864

Décret n° 84-940 du 24 octobre 1984 relatif au service public des bases et banques de données juridiques

Décret n°96-481 du 31 mai 1996, relatif au service public des bases de données juridiques, J.O.,4 juin 1996, p.8216

Décret du 07 août 2002

Loi « informatique et libertés « du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 6 août 2004

Directive du 11 mars 1996 sur la protection juridique des bases de données et la loi du 1er juillet 1998 (Art. L. 112-3 et L. 341-1 et s CPI)

Projets, propositions et rapports :

Lignes directrices pour améliorer la synergie entre secteur public et privé sur le marché de l’information. (1989)

Livre vert sur l’information émanant du secteur public dans la société de l’information, « l’information émanant du secteur public : une ressource clef pour l’Europe «http://www.cordis.lu/econtent/publicsector/greenpaper.html

Communication de la commission au Conseil au parlement européen, au comité économique et social et au comité des régions. « eEurope 2002 : créer un cadre communautaire pour l’exploitation de l’information émanant du secteur public «. http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/documents/index_en.htm de directive a dès lors été émise par la commission européenne le 5 juin 2002 (modifiée le 17 mars 2003) concernant la réutilisation et l’exploitation commerciale des informations du secteur public et visant à doter l’Europe d’un cadre juridique en matière de données publiques

Rapport du Forum des droits sur l’internet. «Recommandation. Quelle politique de diffusion des données publiques ?«, http://www.foruminternet.org

Rapport de l’atelier présidé par Mandelkern (D.), « Diffusion des données publiques et révolution numérique. «, La documentation française, novembre 1999.

Etude réalisée par Jean-Michel BRUGUIERE intitulée « Droit des données publiques « en date de 2004

Projet de loi sur la société de l’information, A.N. n°3143, 18 juin 2001

Délibération n°89-10 du 14 février 1989 de la CNIL relative au recensement qui interdit l’enrichissement des fichiers dits détails par des fichiers nominatifs

Jurisprudence ;

C.cass., arrêt en date du 6 mai 1996, France Télécom c/ Société Communication Média Services (CMS)

C.cass., 12 décembre 1995, Min. de l’équipement, direction de la météorologie nationale (DMN) c/ SA Sté du Journal Téléphoné

C. cass., arrêt « Lectiel « de 2001

Arrêt de section «Ministre de l’agriculture c/M. Touzan « rendu par le Conseil d’Etat le 10 juillet 1992

Conseil d’Etat, « Société Cégédim «, 29 juillet 2002

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