L’exploitation des données publiques

L’ouverture de la société vers les nouvelles technologies est devenue un des points clés de la politique étatique française. Dans le programme d’action gouvernementale pour l’entrée de la France dans la société de l’information de 1997 , le troisième grand point concerne le moyen de rendre plus facile l’accès des citoyens à l’administration par Internet : il s’agit de généraliser la numérisation et la mise en ligne des données publiques. Ainsi la question des données publiques est déjà envisagée dès le début de l’utilisation d’Internet par l’administration publique. Une circulaire de 1998 a permis la diffusion des données juridiques sur les sites Internet de l’administration et elle s’avère notamment être le support juridique de Legifrance . Aujourd’hui le seul texte applicable est la circulaire Balladur de 1994 relative à la diffusion des données publiques.

Les données publiques sont les données de toute nature, sous forme numérique ou non, collectées, produites et mises à disposition par une personne publique (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) à des tiers dans le cadre d’une mission de service public. Le gouvernement s’est inscrit dans une politique de numérisation croissante de ces données afin de développer et faciliter leur diffusion.
Les données publiques ont été dématérialisées grâce aux évolutions techniques et elles sont donc plus facilement transmissibles ; chaque citoyen peut accéder aux données plus simplement et les administrations seront ainsi amenées à mettre « leur gisement de données » à la disposition du public. La dématérialisation permet ainsi une plus large diffusion de ces informations publiques et augmente de ce fait les possibilités d’exploitation de ces données.
L’exploitation d’un bien se fait dans le but d’en tirer un profit . De fait, l’exploitation de données publiques est effectuée pour réaliser un profit et donc de faire un usage économique de ces données.

Ces données publiques représentent une source d’information et de richesse très importante pour les entreprises privées . Dans quelle mesure les intérêts publics et privés vont ils pouvoir se concilier dans l’exploitation de ces données ?

Jusqu’à une directive du Parlement européen du 25/09/2003 relative à la réutilisation et à l’exploitation commerciale des données publiques, qui donne 2 ans aux états pour transposer dans leurs corpus législatifs nationaux, il n’y avait pas de réglementation cadre spécifique concernant l’exploitation de ces données. En effet, la loi n° 79-18 du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs dite CADA ne concerne qu’une catégorie de données, le document administratif, et en exclut toute possibilité d’exploitation commerciale . Depuis lors, la directive a permis de clarifier certains points, d’une part en reconfirmant le principe de disponibilité des données publiques (I) et d’autre part en articulant les rapports privé/public dans l’encadrement de l’exploitation de ces données (II).

1- Principe de disponibilité des données publiques

1-1-Définition de la notion de données publiques

Le texte de la Directive de 2003 ne définit pas précisément ce qu’est une donnée publique. En effet, le titre même de la Directive emploie le terme de documents du secteur public. C’est ainsi qu’un document correspondra à « tout contenu quel que soit son support (écrit sur support papier ou stocké sous forme électronique, enregistrement sonore, visuel ou audiovisuel) ; et/ou toute partie de ce contenu) » . La directive exclut de son champ d’application certains documents dont ceux contenant des données à caractère personnel, les documents détenus par les établissements d’enseignement et recherche…
Il faut donc se référer à la doctrine et la jurisprudence pour établir une définition précise de la notion de données publiques.
Le forum des droits de l’Internet dans sa recommandation du 14 avril 2003 donne une définition de la notion de données publiques : « constituent des données publiques, toutes les données, numériques ou non, produites ou collectées par l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics dans le cadre d’une mission de service public. De même sont inclues dans le champs des données produites, les données produites ou collectées par les personnes privées gestionnaire d’une mission de service public dans le cadre de cette mission ». En outre, elle doit être préexistante à la demande d’une administration ou une entreprise et être destinée à être rendue publique (critère lié à la destination de la donnée).

Par conséquent, il semble impossible de considérer comme données publiques, les documents frappés de l’interdiction de la loi de 1978 sur l’accès aux documents administratifs c’est-à-dire les données produites confidentiellement par les administrations, qui n’ont pas vocation à être dévoilées, ou qui concernent la vie privé de ses agents tels que les fichiers de délinquants ou fiche de paye du personnel. Il en est de même des documents non définitifs comme par exemple, les documents préparatoires.

1-2-L’obligation de mise à disposition des données publiques (intérêt général)

Le principe de disponibilité signifie que les données de l’Etat doivent être mises à la disposition du public. Cette mise à disposition reste cependant subordonnée au caractère diffusable des données. Toute diffusion nécessite que les données soient fiables, que les droits de la personne (protection des données personnelles, respect de la vie privée ou des règles générales protégeant le secret) ou les droits de propriété intellectuelle appartenant à tout tiers soient respectés. A défaut, la personne publique concernée peut engager sa responsabilité.
L’idée est que les données émanant du secteur public doivent être mises à disposition du secteur privé pour la constitution et la vente de bases de données. Cette mise à disposition ne signifie pas forcement gratuité et l’opérateur privé pourra avoir à s’acquitter des coûts de mise à disposition.
L’article 5 de la directive du 25 septembre 2003 consacre ce principe en disposant que « les organismes du secteur public mettent leurs informations à la disposition du public dans tout format ou toute langue préexistante et si il y a lieu, sous forme électronique ». Au niveau national la recommandation du 14 avril 2003 du forum des droits sur l’Internet énonce le principe de disponibilité lorsqu’il estime « que les producteurs et détenteurs des données publiques ne peuvent s’opposer, sauf motifs légitimes, à la diffusion de celles-ci. Ils sont dans l’obligation de mettre leurs données à disposition des opérateurs privés ». Néanmoins, aucun texte législatif interne ne fait mention de ce principe. Le projet de loi sur l’économie numérique n’a pas repris les dispositions du projet de loi sur la société de l’information, concernant les données publiques

Cependant il convient toutefois de souligner que cette mise à disposition de données publiques n’est pas obligatoire, en effet ce principe de non obligation est clairement exprimé dans le considérant 9 qui précise que « la présente directive ne contient aucune obligation d’autoriser la réutilisation de documents. La décision d’autoriser ou non la réutilisation est laissée à l’appréciation des états membres ou de l’organisme du secteur public concerné ».

Par ailleurs, disponibilité signifie mise à disposition des données sous une forme accessible à tous. Ceci prend tout son sens dans l’environnement numérique, l’administration se doit d’adopter le format le plus accessible possible de mise à disposition des données.
Selon la recommandation du Forum des droits de l’internet du 14 avril 2003, la mise en disposition par les producteurs des données publiques doit répondre à certaines règles :

  • les formats XML et assimilés seront encouragés,
  • le producteur et le détenteur devront préciser la date de ces données,
  • les autorités publiques devront informer clairement les citoyens de la validité des informations mises à leur disposition gratuitement.

Le principe de disponibilité des données publiques revêt un triple intérêt ; il permet la transparence de l’action administrative, favorise le développement du marché de l’information et limite les droits de l’administration sur ses données.
La transparence de l’action administrative contribue à la mise en œuvre d’un droit du public à l’information administrative. Ainsi les citoyens, mieux informés, seront plus à même d’exercer leurs droits. Ce droit du public à l’information a été consacré par la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs qui instaure un droit de communication au profit des administrés.
Concernant le développement du marché de l’information il a lieu par la mise à disposition de la part de l’état de données aux entreprises privées et en leur permettant de les réutiliser voire de les commercialiser.
Enfin, le principe de disponibilité s’oppose aux mécanismes d’appropriation des données par l’administration.

2-L’encadrement de l’exploitation des données publiques ; divergence des intérêts publics/privés

2-1-Respect de la concurrence

Les personnes publiques sont soumises aux règles de l’égale concurrence avec les opérateurs privés lorsqu’elles interviennent sur le marché et elles ne peuvent abuser de leur position privilégiée de producteur ou détenteur des données vis à vis des autres opérateurs.
L’administration est en effet soumise à l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ainsi la liberté de concurrence est chargée d’encadrer l’intervention de l’Etat sur le marché et veiller à ce qu’il n’abuse pas de sa position dominante en particulier dans le cas qui nous concerne du fait de la détention des données : un refus de sa part de fournir des données que lui seul détient fausserait le libre jeu de la concurrence et porterait atteinte aux règles du marché. La conséquence est que l’Etat peut se voir imposer une obligation d’égale concurrence, voire dans certains cas de non-concurrence afin qu’il ne fausse pas les règles du marché en usant de ses avantages financiers et autres prérogatives de puissance publique.

2-1-1-L’obligation de fournir des données

De ce fait, le refus de l’Administration de fournir des données peut être condamné. C’est ainsi qu’en a décidé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mai 1996 , concernant un refus de France Telecom de communiquer des données nécessaires à la confection d’un annuaire. En l’espèce, il s’agissait d’informations nominatives au sens de la loi Informatique et Liberté de 1978. France Telecom détenait un monopole exclusif des listes d’abonnés pour la fourniture du service téléphonique. France Telecom était tenu, de part son cahier des charges, de délivrer, dans le cadre d’un marché libéralisé, un service d’annuaires téléphoniques proposant, entre autre, le service orange qui permet aux usagers de ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires et commercialisées par France Telecom.
La Société CMS avait conclu des contrats annuels avec France Telecom lui permettant d’utiliser l’ensemble des informations nominatives extraites des fichiers issus du système d’information des utilisateurs des services de l’opérateur public. En fait, France Telecom refusa de communiquer les noms des usagers figurant sur la liste orange en vertu de l’article R10-1 du Code des Postes et Télécommunications . La Société CMS estimait que la non-cession de ces coordonnées manifestait une attitude anti-concurrentielle.
La Cour de cassation a conforté la position de la Société CMS.
Cette solution semble surprenante puisqu’il s’agit de données à caractère personnel protégées par la loi Informatique et Libertés. L’arrêt retient néanmoins qu’en précisant aux personnes désireuses de publier la liste orange les limites du droit d’exploitation de cette liste, c’est-à-dire le respect de la volonté des personnes (que leur nom ne soit pas extrait des annuaires pour des traitements à des fins commerciales), France Telecom respecte la loi Informatique et Libertés.

2-1-2-La tarification des données

La fourniture des données à un prix excessif est également susceptible d’être condamné.
Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt Lecitel du 4 décembre 2001 a condamné France Telecom, une nouvelle fois sur la commercialisation des listes oranges, pour prix excessif. En effet, la Cour de cassation considère que « si le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle sur une base de données peut légitimement prétendre à une rémunération, il ne peut, lorsque cette base de données constitue une ressource essentielle pour des opérateurs exerçant une activité concurrentielle, subordonner l’accès à cette base de données au paiement d’un prix excessif ».
En l’espèce, France Telecom était le seul du fait de son monopole à fournir un fichier aussi exhaustif, or les prix « excessif et discriminatoire » étaient de nature « à entraver l’accès au marché des fichiers de prospection et de faire obstacle au développement technologique de ce marché ». Le fait d’avoir pratiquer une tarification à un prix sans rapport raisonnable avec le coût de la prestation fournie constitue un abus de position dominante .

Aussi, à travers cette décision, la Cour de cassation a dégagé le critère de ressources essentielles qui permet de limiter la perception de droits d’auteur par l’Etat même si cette perception est légitime dans son principe.
Un arrêt du Conseil d’Etat du 29 juillet 2002, arrêt Cégédim , a repris ce critère concernant la commercialisation par l’INSEE de son répertoire des entreprises SIRENE sur le marché des fichiers de prospection. Le Conseil d’Etat a considéré que « si l’Etat peut percevoir des droits privatifs à l’occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une œuvre de l’esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle par leur caractère excessif à l’activité concurrentielle d’autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux produits par l’Etat. Dans un tel cas, la perception des droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante méconnaissant les dispositions de l’article L420-2 du Code du commerce ».

Ces deux arrêts montrent que l’analyse effectuée aussi bien par le juge judiciaire que le juge administratif va dans le même sens. C’est parce que ces opérations d’enrichissement aboutissent à un produit final différent de celui proposé par l’administration que le fichier originel constitue une ressource essentielle.

2-1-3-L’indisponibilité de certaines données

Le refus par l’Administration de fournir les données qu’elle détient peut être licite dans certains cas :
 si l’existence du service est menacée par la fourniture des données : ce cas est prévu par la circulaire de 1994 relative à la diffusion des données publiques . Il s’agit des cas où l’opérateur privé, de par son activité, entre directement en concurrence avec le service public, au point de remettre en cause son existence. On parle de risque d’écrémage commercial. L’intérêt de l’existence de l’Administration est qu’elle stocke toutes les données, là où l’opérateur privé ne conserverait que les données présentant un intérêt commercial.
 lorsque les données sont sensibles et présentent un impératif de sécurité : il s’agit d’un principe dégagé par l’affaire Météo France . La Direction de la Météorologie Nationale (DMN) a refusé de communiquer des informations météorologiques aéronautiques à la Société du Journal Téléphoné (SJT) qui souhaitait en assurer la diffusion auprès du grand public pour impératif de sécurité. La SJT a porté plainte pour abus de position dominante.

2-2-Le droit d’auteur de l’administration – Nécessité de licences

L’existence d’un droit de propriété intellectuelle de l’Etat, bien que cette question demeure encore controversée par la doctrine, est évoquée par la loi CADA ainsi que par la circulaire de 1994. Le Conseil d’Etat a ainsi rappelé que « les nécessités du service exigent que l’administration soit investie des droits de l’auteur . » La circulaire de 1994 distingue les « données brutes » et les « données élaborées » pour lesquelles « la valeur ajoutée (technique intellectuelle et/ou documentaire) par l’administration est susceptible d’appropriation intellectuelle ».
Les données brutes, sans valeur ajoutée de la personne publique, sont libres et donc susceptibles d’une exploitation sans aucune autorisation. Tel n’est pas le cas des données élaborées qui donnent lieu à licence.
Le contenu des contrats de licence peut varier selon que la réutilisation ou l’exploitation est destinée directement à un utilisateur final ou si elle est destinée à une rediffusion commerciale. Dans ce dernier cas, la circulaire de 1994 précise que l’administration pourra mettre à la charge du licencié une autorisation d’extraction et des conditions d’exploitation conformes à l’intérêt général. Quant aux redevances de mise à disposition des données, différentes formules sont possibles :

  • montant forfaitaire annuel ou pluri-annuel,
  • pourcentage en fonction du droit d’accès de l’utilisateur final à certaines informations, ou
  • pourcentage du chiffre d’affaire global réalisé par le rediffuseur sur les produits incorporant les données publiques.

Le Forum des droits de l’internet, dans sa recommandation du 14 avril 2003, préconise que :

  • le rediffuseur devra obligatoirement conclure une licence de rediffusion avec le producteur ou le détenteur de la donnée,
  • le rediffuseur devra respecter les termes de cette licence, notamment en ce qui concerne l’indication de la source et de la date de mise à jour de la donnée,
  • afin d’améliorer la rediffusion des données détenues par certaines administrations, le Forum des droits de l’internet recommande d’ouvrir les solutions actuelles de co-marquage aux acteurs privés.
  • pour les données diffusées gratuitement, le rediffuseur aura la possibilité de capturer directement les informations sur le site des producteurs dès lors qu’il a souscrit une licence le permettant,
  • enfin qu’il soit créé une nouvelle sanction pénale afin de réduire les fraudes à ces principes.

Le principe de disponibilité s’il n’est pas consacré par la loi, l’a été par la jurisprudence. C’est ce principe qui est à la base de l’exploitation des données publiques et qui fait la différence entre l’exploitation de données privées et l’exploitation de données publiques.

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