La régulation du secteur des Télécommunications

Les télécommunications représentent un secteur caractéristique de la libéralisation des services publics, notamment parce ce que tous ses domaines sont ouverts à la concurrence. Devant un tel phénomène se pose alors le problème de la régulation de ce secteur.

Par télécommunications, on entend l’ « ensemble des procédés de transmission d’informations à distance par tout moyen électrique, radioélectrique, optique ou électromagnétique ». Leur abréviation courante est « Télécoms ».
La régulation, quant à elle, est un concept dont plusieurs définitions sont données. On retiendra d’abord celle du Petit Robert, définissant la régulation comme « le fait de maintenir un équilibre dans un système complexe et d’en coordonner le fonctionnement ». Puis la plupart des auteurs s’accordent à définir la régulation comme « l’ensemble des interventions des pouvoirs publics visant à instaurer la concurrence autant qu’il est nécessaire dans un secteur où elle n’existait pas ou très peu, et à concilier l’exercice loyal de cette concurrence avec les missions d’intérêt général dont sont investis les services publics en réseaux. »
La régulation ne doit pas être confondue avec la réglementation, car la première implique une intervention ponctuelle et casuelle, non une intervention a priori sous forme générale et impersonnelle comme la seconde.

La France ne légifère pas seule dans ce domaine, car l’Union Européenne se préoccupe également de la régulation des télécommunications. Elle édicte dans ce cadre des directives en vue de favoriser la progression de la concurrence. Récemment, en mars 2002, un groupe de six nouvelles directives dans la matière (le « paquet Télécom ») a été adoptée afin d’harmoniser au mieux la régulation de ce secteur au niveau européen.

En France, le gouvernement n’est pas le seul acteur de la régulation. En effet, en 1997, a été créé l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), qui est le premier modèle d’autorité administrative indépendante sectorielle. Elle est le « régulateur économique des réseaux et services de télécoms » . Mais elle n’officie pas seule dans ce secteur. En plus de l’intervention du ministre de l’Industrie, qui est le ministre chargé des télécommunications, il existe un chevauchement entre autorités disposant pour les unes de compétences transversales, comme le conseil de la concurrence, et pour les autres de compétences sectorielles, comme l’ART.

Cette ambivalence de certains organes pose alors le problème de la répartition des pouvoirs entre ceux-ci dans le secteur des télécommunications.
De ce fait, même si l’ART est l’organe principal de cette régulation et dispose de compétences propres (I.), elle doit cependant partager certaines de ses prérogatives avec d’autres organes (I.).

I- L’ART dispose de compétences de régulation qui lui sont propres.

A- Les prérogatives de contrôle ex-ante de l’ART.

1- L’analyse des marchés.

Conformément aux dispositions des directives communautaires (L’article 16 de la directive cadre dispose que « dès que possible après l’adoption de la recommandation ou de sa mise à jour éventuelle, les autorités réglementaires nationales effectuent une analyse des marchés pertinents, en tenant le plus grand compte des lignes directrices. Les Etats membres veillent à ce que cette analyse soit effectuée, le cas échéant, en coopération avec le Conseil de la concurrence »), et ainsi qu’elle l’a annoncé publiquement en mars 2003, l’Autorité a engagé la conduite des analyses des marchés de télécommunications. _ Cette démarche consiste :

  • à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en terme de développement de la concurrence justifient l’imposition d’un dispositif de régulation spécifique ;
  • à désigner les opérateurs disposant sur ces marchés d’une puissance significative ;
  • à fixer leurs obligations spécifiques, adaptées et proportionnées à la situation de concurrence constatée.

La première étape de cette démarche est constituée de la collecte d’informations qualitatives et quantitatives nécessaires à la conduite des analyses des marchés ; des questionnaires ont été élaborés à cet effet, qui comprennent deux volets : un questionnaire qualitatif, et un questionnaire quantitatif. Ces questionnaires s’adressent à tous les acteurs, opérateurs, fournisseurs d’accès à Internet, fournisseurs de services, ainsi que les utilisateurs et consommateurs. Les réponses des différents acteurs sondés sont parvenues à l’Autorité à la mi-octobre 2003.
Depuis lors, il y a un traitement des réponses aux questionnaires, des rencontres afin de préciser certains points. Les marchés ont ensuite été définis suite à cette collecte d’information. Les questionnaires poursuivent trois objectifs principaux :

  • obtenir les informations de nature à préciser la délimitation, notamment géographique et fonctionnelle, des marchés pertinents tels que recensés dans la recommandation de la Commission, ainsi que, le cas échéant, mettre en évidence l’existence d’autres marchés susceptibles de justifier l’exercice d’une régulation ex ante ;
  • obtenir les éléments (tels que la structure des marchés, les modalités d’entrée, la situation des acteurs) permettant d’évaluer la capacité des marchés à fonctionner de façon effectivement concurrentielle ou non et, dans cette seconde situation, conduisant à identifier les opérateurs puissants sur ces marchés ;
  • obtenir les informations permettant d’établir un diagnostic précis du fonctionnement des marchés, c’est-à-dire notamment identifier les éventuels obstacles à la concurrence.

Maintenant que la définition est faite, une consultation publique (entre ART et opérateurs) va être organisée à compter de janvier 2004. Conformément aux dispositions des articles 16 § 6 et de l’article 6 de la directive cadre, les décisions prises par les Autorités de Régulation Nationale (ARN) en matière de détermination des marchés pertinents et de désignation des opérateurs puissants doivent être préalablement soumises à consultation nationale.
Elle devrait prendre la forme d’un projet de décision comprenant en premier lieu la liste des marchés pertinents et leur définition, ; et en second lieu il appartiendra à l’ART de préciser son analyse des différents marchés en mettant notamment en évidence les obstacles, identifiés lors de l’enquête, à l’exercice d’une concurrence effective ; en troisième lieu, l’Autorité sera conduite dans le cadre de cette consultation à préciser quels opérateurs sont susceptibles d’exercer une puissance significative au sens de l’article 14 de la directive « cadre ».
Au terme de cette consultation publique, l’Autorité sera en mesure d’adapter le projet de décision relatif à la liste des marchés pertinents et à la désignation des opérateurs puissants en tenant compte des observations apportées par les acteurs. Elle profitera de la souplesse de la Commission en dépassant le nombre de 18 marchés. Ainsi, haut débit, diffusion et données seront scindés en plusieurs marchés.

L’Autorité sera ensuite conduite, conformément au cadre communautaire, à saisir le Conseil de la Concurrence . Cette saisine portera sur les éléments constitutifs de la consultation publique précédente : la délimitation des marchés pertinents, l’analyse des marchés et l’identification des obstacles à la concurrence, la liste des opérateurs puissants. Le Conseil de la concurrence devrait être conduit à se prononcer dans un délai de deux mois. Cette saisine formelle aura été précédée en amont d’une coopération par laquelle le Conseil aura été associé aux analyses conduites, de manière à prendre connaissance des principales problématiques posées avant d’être saisi officiellement. Après que le Conseil ait rendu son avis, l’Autorité sera en mesure d’adapter le projet de décision en tenant compte des observations émises.

Finalement, les projets d’analyses (marchés, opérateurs, obligations) seront notifiés à la Commission. L’Autorité envisage d’être en mesure de notifier les projets de décision au début de l’automne 2004, une fois que la loi portant transposition des directives ainsi que les dispositions réglementaires nécessaires en la matière seront entrées en vigueur. Ainsi, les décisions correspondantes pourraient, sous cette réserve, être définitivement adoptées par l’ART dans le courant de l’automne 2004.

2- L’établissement et la gestion du plan de numérotation national

L’Autorité établit et gère le plan de numérotation national ; elle attribue les ressources en fréquences et en numérotation aux opérateurs et aux utilisateurs, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. L’ART va être amenée à gérer les ressources rares : fréquences et numéros de téléphone. La gestion des fréquences est partagée entre l’ART (Art L36-7 CPT) et l’Agence Nationale des Fréquences (ANFr). L’ART doit attribuer les fréquences et veiller à leur bonne utilisation. Elle n’attribue que les fréquences qui sont du ressort des télécommunications. Sont exclues les fréquences pour la télé, la police, l’armée. Elle ne participe pas aux négociations du plan de fréquence avec les pays voisins (TNRBF = Tableau National de Répartition des Bandes de Fréquences). Elle veille aussi à leur bonne utilisation. Il faut contrôler l’attribution de ces ressources rares, il faut mettre en place un processus d’attribution. Il y a une redevance de mise à disposition et de gestion (Décret du 03/02/1993). Le nouveau cadre prévoit la cession de licences d’une compagnie à une autre. Toute cession devra être notifiée. Premier pas vers les marchés secondaires du spectre. Il peut y avoir un refus des demandes fréquences (défense nationale, incapacité technique ou financière,…). Les fréquences de l’audiovisuel devaient être gérées en partie par l’ART. Pour des raisons de logique, cette disposition a été supprimée. C’est le CSA qui est responsable de l’attribution dans les plages qui lui sont attribuées par des Dépôts et Consignations Le travail est surtout administratif au niveau des fréquences. Concernant les numéros, il faut établir un plan de numérotation, gérer leur attribution et vérifier la bonne utilisation. Elle doit assurer les autorisations individuelles. La portabilité des numéros mobiles et non géographiques est désormais inscrite dans la loi.

Len ; 2eme lecture 7/8 janvier 2004 L’Assemblée a entériné deux amendements de Patrick Ollier (UMP) qui visent à assouplir le contrôle exercé par l’ART sur les tarifs de France Telecom. L’un vient limiter le contrôle de l’ART aux seuls tarifs de base et France Télécom sera ainsi libre sur les autres offres commerciales. L’autre prévoit que l’ART aura un contrôle a posteriori, qui devra être motivé économiquement, et qu’elle ne pourra pas intervenir sur les tarifs des services jugés innovants.

3- L’attribution de licences pour les ressources rares

Avec la transposition des Directives du paquet Télécom, le régime des licences va disparaître en partie. Pour toutes les activités de type filaire, une simple déclaration suffit dorénavant. Toutefois, concernant les ressources rares, qui nécessitent un réel contrôle de leur attribution et de leur utilisation, une demande de licence étudiée par l’ART sera toujours nécessaire (ex : GSM, Boucle locale radio). C’est dans le cadre de cette activité que la consultation publique sur le renouvellement des autorisations GSM a été publiée le 12 janvier 2004.

B- les pouvoirs de régulation ex post de l’art

1- L’établissement et l’approbation du catalogue d’interconnexion

Les opérateurs de réseaux ouverts au public dont la part de marché est supérieure à 25 % sont déclarés « puissants » et doivent à ce titre publier un catalogue d’interconnexion. L’Autorité en établit chaque année la liste et approuve leur catalogue d’interconnexion. Elle peut aussi demander la modification des conventions d’interconnexion conclues entre deux opérateurs, lorsque cela est nécessaire pour garantir l’égalité des conditions de concurrence ou l’interopérabilité des services.

2- Les pouvoirs de sanction de l’Autorité

L’Autorité peut enfin sanctionner tout manquement des opérateurs aux dispositions législatives et réglementaires . Elle peut ainsi prendre des mesures de suspension temporaire ou définitive d’une licence ou infliger une amende pouvant aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires de l’opérateur en cas de récidive. Avec les directives du « paquet Télécom », l’ART bénéficie d’une accroissement de ses pouvoirs de sanction, puisqu’elle aura la possibilité d’imposer des mesures conservatoires contre un des acteurs du secteur, tout en demandant au Conseil d’État d’assortir sa décision d’une astreinte.

3- Le pouvoir de règlement des différends

L’Autorité est chargée du règlement des différends entre opérateurs dans trois domaines :

  • le refus d’interconnexion, la conclusion et l’exécution des conventions d’interconnexion et les conditions d’accès à un réseau de télécommunications
  • la mise en conformité des conventions comportant des clauses excluant ou apportant des restrictions de nature juridique ou technique à la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés ;
  • les possibilités et les conditions d’une utilisation partagée des installations existantes situées sur le domaine public ou sur une propriété privée ; L’Autorité peut être saisie d’une demande de conciliation pour régler les litiges qui ne relèvent pas de la procédure de règlement des différends. Outre le ministre chargé des télécommunications, toute personne morale ou physique, toute organisation professionnelle ou association de consommateurs peut ainsi saisir le régulateur, qui en informe le Conseil de la concurrence. Néanmoins, l’Autorité conserve un pouvoir assez proche de celui d’un juge classique dans la mesure où elle ne peut s’auto saisir dans le cas d’un litige. Elle devra attendre que celui-ci soit porté devant elle à l’issue de négociations infructueuses.

En tant qu’autorité administrative indépendante, il est normal que l’ART dispose de prérogatives uniques dans son secteur d’activité. Pourtant, indépendant ne veut pas dire isolée, c’est pourquoi l’Autorité se voit assistée dans sa tâche ou bien assiste d’autres organes.

II L’ART partage certaines de ces compétences de régulation avec d’autres organes.

A Les compétences partagées entre le ministre et l’Autorité.

La régulation nationale du secteur est menée conjointement par l’ART et le ministre en charge de ce secteur qui est le secrétaire d’Etat à l’industrie. La ministre chargée des télécommunications est Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l’Industrie auprès du ministre de l’Economie, des finances et de l’Industrie. Elle est entourée d’un cabinet qui est en relation avec « le service des technologies et de la société de l’information » de la Direction générale de l’industrie, des technologies de l’information et des postes (DIGITIP).

1- La collaboration se fait tout d’abord au niveau de la réglementation des télécommunications.

Le ministre élabore les projets de loi et de règlement et consulte l’ART qui participera également à la mise en œuvre de la réglementation. C’est le cas, concernant, par exemple, le projet de loi relatif aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (loi dite de transposition du « paquet Télécom ») qui vise à transposer les directives européennes et pour lequel l’ART a été consultée. Elle a rendu à ce sujet un avis en date du 29 avril 2003. De même, l’ART a rendu un avis concernant le projet de loi relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, adopté le 16 décembre 2003.

2- Puis la collaboration se fait au niveau de la régulation des télécommunications.

Tout d’abord, le ministre contrôle les prix. La décision tarifaire, tel l’abonnement téléphonique, est soumise à l’ART pour avis, lequel est transmis au ministre qui l’homologue ou non. La décision d’homologation est susceptible d’appel. Pour exemple, le 19 novembre 2003, France Télécom a proposé une décision tarifaire à l’ART concernant la baisse des tarifs de l’option 5. L’avis de l’ART, qui doit être rendu dans les trois semaines suivant la demande, a été transmis aux Ministre Nicole Fontaine et Francis Mer. Cependant, dans leur décision du 11 décembre 2003, ceux-ci n’ont pas suivi l’ART sur les délais concernant la collecte régionale. Avec la LEN, le pouvoir de l’ART seront limités car celle-ci ne pourra s’opposer à la mise en œuvre d’un tarif que par une décision économiquement motivée. De plus, les services innovants ne pourront plus être encadrés.

Puis le ministre participe à la régulation du service universel. Pour rappel, le service universel est l’une des composantes du service public des télécommunications, conformément à la loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996, qui institue France Télécom comme l’opérateur public du service universel. Mais une loi, visant à se conformer à la directive « service universel » et adoptée en deuxième lecture par le Sénat, va introduire un changement en attribuant les missions du service universel à d’autres opérateurs suite à un appel d’offre. La charge ainsi que les coûts résultant de l’exécution du service universel sont évaluées par l’ART, puis sont constatées par le ministre. Puis le ministre valide ou non l’évaluation faite par l’Art des tarifs du service universel, ceux-ci devant être abordables ainsi que les mêmes pour tous les utilisateurs. Cependant, un changement a été introduit dans la LEN en deuxième lecture devant le Sénat. A l’avenir, l’ART ne contrôlera qu’une partie des tarifs relevant du service universel et non plus la totalité. La liste des tarifs concernés reste toutefois à définir. La LEN introduit ainsi un contrôle a posteriori des tarifs, et non plus a priori, ce qui, selon Nicole Fontaine, « favorise une diffusion plus rapide de l’innovation ».

Concernant les demandes de licences d’établissement et d’exploitation des réseaux ouverts au public ainsi que les licences de fourniture du service téléphonique au public, l’ART les instruisait pour le compte du ministre. Le dossier établit par l’ART était ensuite transmis au ministre qui délivre les autorisations. Toutefois, depuis l’application dans les faits des règles du « paquet Télécom » , le mécanisme des licences L34-1 n’est plus en vigueur .

3- Les compétences internationales de l’Autorité.

Enfin, l’ART participe à la régulation des télécommunications au niveau international. Si les sujets abordés relèvent à la fois du champ de compétences du ministre et de celui de l’ART, chaque intervenant intervient dans son domaine de compétence propre dans un esprit de coopération et d’échange mutuel d’informations. Dans un tel cas de figure, une co-délégation française est envisagée. En règle générale, la représentation de la France à l’international est fonction du caractère plus ou moins contraignant des décisions prises dans une instance internationale donnée :

  • lorsque la représentation française ne conduit pas à négocier des textes ayant force de droit – forums d’échanges, déclarations d’intention, commissions d’études de l’Union Internationale des Télécoms (UIT), groupes de travail de l’ECC, l’ART se voit confier la représentation française.
  • en revanche, lorsque les décisions prises conduisent à des engagements formels ayant pour effet de modifier le cadre juridique applicable en France, dans le cadre d’activités internationales régaliennes, le Secrétariat à l’industrie a vocation à mener les négociations, avec l’appui de l’ART ;

B Les compétences chevauchées entre le Conseil de la Concurrence et l’ART.

Le champ d’action de l’Autorité de régulation sectorielle peut parfois se recouper avec celui d’une autorité de régulation transversale. C’est le cas entre l’Autorité de Régulation des Télécommunications et le Conseil de la Concurrence, dans la mesure où le marché des télécommunications doit rester un marché où la concurrence est la plus ouverte possible.

1- Possibilité de saisine réciproque entre ces organes.

Le Conseil de la concurrence a la possibilité de saisir l’Autorité afin d’obtenir un rapport d’expertise technique. Le Conseil de Concurrence n’est en effet pas spécialisé dans les questions de télécommunications, mais seulement de régulation des activités concurrentielles sur les marchés. A l’inverse, le Conseil peut être saisi pour des questions de concurrence sur le marché des télécommunications : Le ministre délégué aux finances et au commerce avait saisi le Conseil concernant les tarifs de France Télécom (Avis N° 99-A05 22/1/1997 BOCCRD 28/2/2998 p.98). De plus dans sa décision n° 00-MC-10, le Conseil a estimé que l’Autorité de régulation des télécommunications est recevable à demander des mesures conservatoires au Conseil de la concurrence.

Dans les deux cas, ces possibilités de saisine réciproque sont d’origine légale. Le Code prévoit chaque cas dans les articles L33-1 et L36-10 du Code des Postes et Télécommunications.

2- Certains travaux sont menés en commun.

L’ART base une partie de son action et certaines de ses propres recommandations sur les travaux du Conseil de la Concurrence. Cette possibilité est ici encore prévue par le Code des Postes et Télécommunications cette fois-ci à l’article L36-7 alinéa 7. La directive 97/33/CE montre que dans sa définition des acteurs puissants, l’Autorité tient compte des travaux du Conseil de la Concurrence sur le marché des télécommunications. De plus, on peut observer un certain parallélisme de méthodologie entre les deux institutions : L’expertise de l’ART en matière de télécommunications et celle du Conseil en matière économique ont permis de faire évoluer les travaux sur l’identification des acteurs puissants du marché des télécommunications. Une nouvelle fois en 1999, l’ART a fait évolué sa position en englobant les acteurs de la téléphonie mobile dans ses travaux d’analyse des marchés à la suite des recommandations du Conseil. Ils ont ainsi été intégrés au processus de recherche des acteurs dis « puissants ». Concernant l’option 3, l’ART a été obligée de se conformer à une injonction du Conseil de la Concurrence de 2000.

3- Leur compétence juridictionnelle est commune.

Comme nous l’avons vu précédemment, l’Autorité a en plus de son pouvoir de sanction un pouvoir de règlement des conflits entre les acteurs du marché des télécommunications . Il en va de même pour le Conseil de la Concurrence en matière de régulation de l’ensemble des marchés libéralisés. Les décisions de ces deux institutions sont bien évidemment susceptibles de recours. Dans les deux cas, ce recours est de la compétence de la Cour d’Appel de Paris. Ainsi, les décisions des deux autorité sont elles sanctionnées par la même juridiction. Cette unité dans la juridiction d’appel montre bien le rapprochement aussi bien des domaines couverts par les deux régulateurs que de la méthode de travail de chacun. On peut ainsi voir des décisions de la Cour d’Appel de Paris dans le domaine des Télécommunications qui sont au point de jonction exact des domaines de compétence des deux régulateurs. Comme exemple, on peut citer une arrêt du 9 avril 2002 dans lequel la Cour d’appel de Paris confirme la décision du Conseil de la Concurrence favorable à Club Internet / T-Online France de suspension de la commercialisation des packs ADSL de Wanadoo dans les agences de France Télécom. Elle a rejeté le recours intenté par France Télécom contre la décision du Conseil de la concurrence du 27 février, suivant ainsi l’avis exprimé lors des débats par Bercy et le ministère public, assis tés de l’ART. L’opérateur historique a été condamné à payer 10.000 euros de frais de procédure. La commercialisation des packs d’accès Internet rapide ADSL, eXtense, de Wanadoo a part cet arrêt été suspendue dans les agences de France Télécom.

On peut voir en définitive que même si l’Autorité de Régulation des Télécommunications conserve son statut fort d’autorité administrative indépendante, elle a sut s’adapter et ainsi rester intégrée à un marché en pleine ouverture. L’équilibre entre l’assise de ses pouvoirs propres et ses facultés de négociations a été conservé. Au-delà des relations encadrées qu’elle entretien avec le ministère, le Conseil de la Concurrence et l’ANFr, elle est parvenue au fil des évolutions à tisser des liens avec d’autres régulateurs comme le CSA dans la question de la télé sur ADSL ou bien avec la Direction du Développement des Médias avec qui elle entretien des relations informelles.

Tweet about this on TwitterShare on Facebook

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée.