Les clauses abusives et les contrats informatiques

Suite à la récente condamnation de Wanadoo par le TGI de Nanterre, (TGI Nanterre, 09 février 2006), l’occasion de faire le point se présente. Cette condamnation se fait dans la lignée de toute une série de condamnation de FAI pour l’insertion de clauses dites abusives dans leurs conditions générales de vente.

Dans un premier temps, et avant même de voir dans le détail quelles sont les clauses incriminées, un petit rappel concernant le droit de la consommation :

L’article L 132-1 du Code de la consommation modifié par la Loi du 1er février 1995 stipule que « dans les contrats conclu entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ».

Pour que cet article trouve à s’appliquer, il faut donc la réunion de 2 éléments :

– un contrat entre un professionnel et un consommateur ou un non professionnel
– un déséquilibre significatif

Concernant la première condition :

La définition de professionnel ne pose pas de problème. Il s’agit de la personne qui contracte dans l’exercice de son activité. Il s’agit donc, par exemple, des fournisseurs d’accès dans les contrats informatiques.

La définition du consommateur, quant à elle, donne lieu à de nombreuses controverses. D’autant plus que l’article L132-1 du Code de la consommation juxtapose 2 notions : celles de consommateur et celle de non professionnel.
En l’absence de définition légale, c’est la jurisprudence qui va dessiner les contours de cette notion. Car l’enjeu est de taille : si le cocontractant n’est ni consommateur/non professionnel, la législation des clauses abusives ne lui sera pas applicable, et ces dernières lui seront donc opposables. Cela a toute son importance, car de plus en plus de « professionnels » décident d’informatiser leurs services, et donc, ont recours à des contrats informatiques. Seront-ils considérés comme des professionnels ? Ou comme des non professionnel/consommateurs ?

La jurisprudence, comme chacun sait, est sujette à évolution :

Dans un premier temps, c’est une interprétation extensive du consommateur qui était retenue : le professionnel profane dont le contrat échappe à son activité professionnelle était considéré comme un consommateur, on peut voir en ce sens les arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 28 avril 1987, du 20 octobre 1992 et du 6 janvier 1993.

Dans un second temps, la Cour de cassation a retenu le critère dit du lien direct. Ainsi, dans un arrêt du 24 janvier 1995, la haute juridiction a énoncé qu’une personne ne pouvait se prévaloir de la législation des clauses abusives dès lors que le contrat avait un lien direct avec l’exercice de son activité. Dans un autre arrêt du 14 mars 2000, la Cour précise que dans le cadre de contrats de fourniture de biens ou de services ayant un rapport direct avec l’activité professionnelle, la théorie des clauses abusives ne s’applique pas. (Murielle Cahen, « les clauses abusives dans les contrats informatiques).

Jusqu’ici, on pouvait alors considéré que le professionnel qui désirait informatiser son entreprise restait considéré comme un professionnel, bien qu’agissant hors de sa sphère de compétences.

Un autre arrêt est alors à noter, celui du 15 mai 2001 dans lequel la chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé qu’un professionnel non spécialisé en informatique bénéficiait de la législation des clauses abusives. Son statut a été défini comme étant un non professionnel, car agissant hors de sa sphère de compétences.

Cependant, les divers travaux préparatoires aux textes de protection des consommateurs et la Cour de Justice des Communautés Européennes dans un arrêt du 22 novembre 2001 excluent les personnes morales de la notion de consommateurs. « la notion de consommateur telle que définie à l’article 2 sous b) de la directive n°93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclu avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques ».

Malgré cet effort de clarification de la part de la CJCE, la Cour de cassation dans un arrêt du 15 mars 2005 a adopté une position diamétralement opposée, en se basant sur la variété de notions employées par le Code de la consommation. En effet, le droit français reconnaît également la notion de non-professionnel : « la notion distincte de non professionnel utilisée par le législateur français n’exclut pas les personne morales de la protection contre les clauses abusives ».

La situation est donc fragilisée avec cet arrêt qui ouvre la possibilité à des personnes morale de bénéficier de la protection en matière des clauses abusives.
La qualification de consommateur ou de non professionnel et l’appréciation du critère de rapport direct entre l’objet du contrat et l’activité professionnelle reste donc à l’appréciation souveraine des juges.

Ainsi, concernant l’entreprise qui souhaite informatiser son activité, seuls les juges pourront apprécier sa qualité et lui faire bénéficier ou non de la protection législative en matière de clause abusive.

Pour en revenir aux condamnations des différents FAI, il n’est pas discuté qu’il s’agit effectivement d’un contrat entre un professionnel ( le FAI) et un consommateur (l’internaute).
Les internautes bénéficient donc de la protection de l’article L132-1 du Code de la consommation.

Avec près de 11 millions d’abonnements individuels souscrits en France, le contrat de fourniture d’accès à internet est l’un des contrats les plus répandus. Il semblait donc normal que l’association des consommateurs UFC-Que choisir se penche sur les différentes conditions générales proposées.

Différents FAI ont été condamnés pour clauses abusives, le Tribunal de grande instance de Nanterre a ouvert le bal avec la décision du 02 juin 2004 rendue à l’encontre d’AOL. Viennent ensuite la décision du 05 avril 2005 rendue à l’encontre de SA Liberty Surf Group (Tiscali) par le TGI de Paris, puis récemment, les condamnation de Wanadoo (09 février 2006) par le TGI de Nanterre (38 clauses reconnues comme abusives) et la condamnation de Free par le TGI de Paris, le 21 février 2006 (32 clauses abusives ou illicites).

Ces clauses, pour la plupart et pour ne reprendre que les plus connues prévoyaient entre autre :
– une attribution exclusive de compétence à un Tribunal de commerce
– une modification unilatérale des tarifs
– une exonération totale de responsabilité du fournisseur en cas de mauvais fonctionnement (ou pour des faits indépendants de sa volonté, sans délimiter cette notion)
– le prélèvement automatique comme unique moyen de paiement
– la clause qui répute effectuée par l’abonné toute connexion faite avec ses identifiants

Cette liste est biensûr non exhaustive, et la commission de lutte contre les clauses abusives a publié en 2003 une recommandation (recommandation n°03-01 de la Commission des clauses abusives). Vous y trouverez toutes les clauses qui, dans un contrat informatiques, provoquent un déséquilibre considérable, et qui peuvent donc, en tant que telles, être déclarées abusives.

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