Les Sondages et les NTIC

SONDAGES ET NTIC

En 1974, le président de la République par intérim, Alain Poher, se chargea de superviser l’organisation de l’élection présidentielle dans un climat politique tendu, au cours duquel les deux candidats en lisse, François Mitterrand et Valéry Giscard D’Estaing, se trouvaient quasiment à égalité dans les sondages. Aussi lorsque le quotidien France Soir annonça, la veille du scrutin, la publication d’un sondage, de nombreux politiques prièrent au directeur de ce journal de renoncer à une telle publication. Afin d’éviter des débordements de rue, le Président Alain Poher, finit par se saisir personnellement de ce dossier et demanda donc à France Soir d’abandonner un tel projet, ce que fit finalement le directeur de publication. La loi n° 77-808 du 19 juillet 1977, relative à la publication de certains sondages d’opinions procéda à une telle interdiction : son article 11 alinéa 1er dispose donc que « pendant la semaine qui précède chaque tour de scrutin, ainsi que pendant le déroulement de celui-ci sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l’article 1er ». Vingt plus tard, le débat sur la suppression d’une telle interdiction était de nouveau à l’ordre du jour compte tenu de la diffusion par quelques quotidiens (le Parisien, Libération, Les Echos) des résultats de sondages sur leur site Internet ou sur leur édition papier pendant la période de réflexion d’une semaine accordée aux électeurs. Avec l’essor des nouvelles technologies de l’information et de la communication, cette interdiction semblait ne plus être nécessaire et obsolète puisque, grâce au Web, à l’achat de journaux étrangers ou encore à la réception de chaînes étrangères par le satellite ou le câble, nombreux étaient les citoyens qui pouvaient contourner cette prescription légale. En outre, les journalistes réclamaient la fin d’une telle interdiction à nom du droit du public à l’information. Le problème juridique qui se posait réellement résidait dans la compatibilité ou non de la disposition litigieuse avec les dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH), particulièrement avec ses articles 10 et 14. Jusqu’à récemment, les juridictions judiciaires et administratives effectuèrent un véritable contrôle de conventionalité, même si les solutions dégagées par les deux ordres juridictionnels divergeaient (I). Prenant conscience, d’une part, de la discorde entre le Cour de Cassation et le Conseil d’Etat, d’autre part du développement croissant de l’Internet dans les foyers français, le législateur procéda le 19 février 2002 à une modification de la loi de 1977 (II).

I- Deux conceptions jurisprudentielles antinomiques quant à la levée de l’interdiction de l’article 11 de la loi de 1977″

Si le juge judiciaire parvint à une remise en cause de la conventionnalité de l’article 11 de la loi du 19 juillet 1977 (B), le Conseil d’Etat refusa de sanctionner cette prohibition légale en estimant qu’un changement dans les circonstances de fait du aux NTIC ne suffisait pas à rendre la disposition non nécessaire dans une société démocratique (A).

A- La légalité d’une telle interdiction selon le Conseil d’Etat

1- une prohibition conforme aux restrictions nécessaires à la liberté de communication

Le Conseil d’Etat, dans trois arrêts , eut à se prononcer sur la compatibilité de l’article 11 de la loi de 1977 avec l’article 10 de la CESDH. Dans ces trois affaires il fut saisi par le même requérant, Monsieur Meyet, qui est aussi à l’origine d’autres recours. Ce dernier soutenait, dans les deux dernières espèces, que, d’une part, la loi de 1977 était incompatible avec les dispositions contenues dans les engagements internationaux auxquels la France a souscrit ; d’autre part, la loi de 1977 était devenue, du fait du développement des technologies modernes de communication, incompatible avec les exigences de la convention. D’après lui, la loi serait devenue inutile puisque non efficace. On peut quand même remarquer que cela signifie qu’il ne contestait pas la légalité de l’interdiction en 1977.

Le Conseil d’Etat réaffirma toutefois dans les deux cas la compatibilité de la loi avec la liberté d’expression. Même s’il reconnaît qu’une telle décision constitue bien « une ingérence de la part de l’autorité publique dans le domaine du droit à la liberté d’expression au sens du § 1 de l’article 10 de la convention » , il estime que cette mesure se rapporte aux « restrictions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique » prévues par le § 2 de l’article 10 de la convention.

Le Conseil d’Etat se justifie en précisant que cette mesure répond bien aux exigences définies par la jurisprudence de la CEDH en matière de restrictions à la liberté d’expression : prévue par la loi, elle poursuit l’un des objectifs limitativement énumérés par l’article 10 § 2 (en l’espèce la « protection des droits d’autrui) et enfin proportionné à l’objectif poursuivi. En effet, la Haute juridiction considère que l’interdiction légale de publication ou de diffusion des sondages pendant la semaine qui précède le scrutin, dès lors qu’elle repose « sur le souci du législateur d’éviter que le choix des citoyens ne soit influencé dans les jours qui précèdent immédiatement un scrutin par une appréciation qui peut être erronée, sans qu’aucune rectification puisse utilement intervenir, des chances respectives des candidats » répondait bien à l’exigence impérieuse de protection des droits d’autrui, tout comme la garantie d’honnêteté et de liberté de scrutin affirmé par l’article 25 du Pacte sur les droits civils et politiques de 1966. Ce que souhaite le Conseil d’Etat c’est « d’écarter les risques de pression et de manipulation de l’opinion et de garantir ainsi la pleine liberté des choix démocratiques et la sérénité des scrutins » . En outre, il invoque un second argument : la brièveté de l’interdiction (une semaine).

Ces arguments sont critiquables pour plusieurs raisons. Si la publication des sondages est interdite par la loi, tout un chacun peut se demander pourquoi la diffusion des émissions relatives à la campagne officielle au cours de la dernière semaine est permise . De plus, il est difficile de faire appel à la « protection des droits d’autrui » puisque celle-ci semble être rattachée à des protections contre la diffamation, des atteintes

2- le développement des NTIC, un changement de circonstances dans l’application de la loi de 1977 ?

Monsieur Meyet soutenait surtout que ces dispositions législatives étaient devenues incompatibles, du fait de l’évolution des techniques et des moyens de connaître ces sondages officiellement interdits en France : cela signifiait qu’elles auraient cessé d’être nécessaire dans une société démocratique. De plus, il ajoutait que cette interdiction engendrait des discriminations entre les citoyens, ce qui était contraire à l’article 14 de la CESDH.

Pour cela, le Conseil d’Etat se prononça sur le fait de savoir si une loi auparavant compatible peut ne plus l’être. La théorie du changement des circonstances est-elle transposable au législateur ? Le Conseil considéra alors que les dites limites à l’application effective de l’article 11 ne constituaient « pas un changement dans la situation de droit engendrant entre les stipulations de l’article 10 de la Convention et la loi nationale une incompatibilité qui ferait juridiquement obstacle, en vertu de l’article 55 de la Constitution, à l’application de cette loi ». Il poursuit en considérant qu’il s’agit d’une situation de pur fait sans incidence sur l’applicabilité de la loi et invita discrètement le législateur à une réforme en précisant qu’il lui appartient « dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation de reconsidérer certaines modalités, ou même le principe de la loi de 1977 ».

D’après ce qui précède, seul un changement de circonstances de droit serait susceptible d’être retenu par lui. Plusieurs cas seraient envisagées : il peut s’agit aussi bien de la survenance d’un traité postérieur à la loi, la remise en vigueur d’un traité ou d’une stipulation d’un traité ou d’un changement dans l’interprétation d’un traité par évolution de la jurisprudence de la CEDH . L’attitude du Conseil d’Etat semble logique compte tenu que l’application de la loi s’impose à lui.

Néanmoins, cette argumentation ne peut emporter adhésion car le C E ne pouvait occulter cette évolution de la société, « dès lors qu’il lui était imparti de se prononcer sur le caractère nécessaire ou non de la prohibition légale de publication des sondages pré électoraux, en considération des besoins impérieux de la société » . Faut-il une condamnation par la CEDH pour que le juge national constate une incompatibilité d’une loi avec la convention ?

Quant au second argument invoqué par M. Meyet, tenant à la prétendue violation par cette même disposition de l’article 14 de la CESDH, le C E ne procéda pas à de longs développements . Il ne se borna en effet qu’à indiquer que « eu égard à son caractère général et impersonnel, il se saurait être valablement soutenu que l’article 11 serait constitutif d’une norme de nature discriminatoire au sens de l’article 14 de la convention ». Comme Marie Gautier , on ne peut qu’être étonné, surpris par le laconisme dont fait preuve le C E dans sa motivation sur ce point. De plus il n’est pas juste de dire qu’une norme générale ou impersonnelle n’entraînerait aucune discrimination .

B- La remise en cause progressive de la conventionnalité de l’article 11 de la loi de 1977 par le juge judiciaire

1- de la nécessité de préserver le libre arbitre du citoyen et la sincérité du scrutin…

La Cour de cassation, dans un arrêt du 14 mai 1996 , rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 avril 1994, considéra que l’article 11 de la loi de 1977 n’était pas contraire à l’article 10 de la convention, puisqu’il avait comme objectif de protéger « la liberté des élections et la sincérité du scrutin, par ailleurs garanties par l’article 3 du premier protocole additionnel à la Convention ». Elle a bien précisé que l’article 10 « prévoit en son second paragraphe que l’exercice de cette liberté comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent dans une société démocratique, des mesures nécessaires notamment à la protection des droits d’autrui ». Il faut rappelé que la Cour d’appel avait d’ailleurs considéré qu’il s’agissait bien d’une « mesure nécessaire en démocratie pour préserver le libre arbitre du citoyen et elle est proportionnée, sa durée étant limitée à une semaine ».
Quelques années plus tard, la 17ème chambre du TGI de Paris a, dans deux jugements, reconnu la légalité de la publication de sondages durant la semaine précédant un scrutin électoral, en particulier celui des élections législatives de 1997. Ces jugements concernaient deux situations dont l’une d’elle faisait référence à la communication par le site Internet du journal Libération d’informations (sous forme de liens hypertextes) sur un site étranger diffusant les résultats de sondages portant sur cette même élection. Le tribunal a considéré que les sondages litigieux n’ont pas figuré directement sur le site Internet du journal Libération. En effet, il affirme que « ce média s’est contenté de donner aux internautes les moyens de prendre connaissance du contenu des sondages sur un site étranger ; or ce n’est pas la prise de connaissance de sondages qui est interdite par la loi mais la seule publication ou diffusion ». Il décida alors de relaxer Serge July, directeur de la publication, de toute poursuite sur le fondement des articles 11 et 12 de la loi de 1977 . Toutefois, il est certain que si le sondage avait été rendu directement disponible sur le site, le directeur de la publication aurait été visé par les dispositions de la loi de 1977 déclarées incompatibles avec la CESDH .

Dans la première espèce , le TGI mit l’accent sur le fait que « les sondages, publiés à l’étranger en toute légalité, sont connus, grâce aux moyens actuels de la communication et notamment grâce à Internet, par des milliers d’électeurs français », l’interdiction posée par la loi ne constituait plus, selon le tribunal, « une mesure nécessaire dans une société démocratique pour assurer la liberté des élections et du scrutin, mais au contraire pour effet de créer une discrimination entre les citoyens, au regard du droit à l’information ». Le principe d’égalité des citoyens est rompu car l’article 11 a pour effet de créer une discrimination, dans le droit à l’information, entre les citoyens favorisés qui ont accès à Internet et ceux qui n’en bénéficient pas. Comme le remarque Eric Desfougères, « il semble que ce soit la première fois qu’une juridiction reprend à son compte le principal argument développé depuis 1977 par tous les adversaires de la loi » .

Toutefois, saisi d’un appel du premier jugement par le ministère public, la Cour d’appel de Paris infirma le jugement. En effet, elle estima « que les articles 11 et 12 de la loi du 19 juillet 1977 sont conformes aux prescriptions des articles 10 et 14 de la CESDH et qu’il y a lieu d’annuler le jugement. Elle a, d’une part, considéré que « les sondages réalisés dans la perspective d’un scrutin, s’ils participent à l’information des citoyens, peuvent également avoir une influence sur leur choix, tout particulièrement à l’égard des électeurs indécis ; que cette influence est incontestable quoique difficilement quantifiable et naturellement variable suivant le contexte politique et les individus ». Ainsi la prohibition de publication des sondages dans la semaine qui précède le scrutin est donc, selon la Cour, une « condition nécessaire de l’expression du libre choix des électeurs » et « permet de concilier les droits en présence, à savoir la liberté d’expression et les droits d’autrui ». Concernant l’apparition des nouvelles technologies qui permettent de contourner la prohibition légale, la Cour d’appel a, d’autre part, retenu que cette circonstance « n’est pas de nature à caractériser une discrimination au sens de l’article 14 de la Convention européenne » et qu’elle doit « favoriser la réflexion sur les effets discutables des techniques modernes de communication et sur les remèdes à apporter dans un cadre nécessairement international ». Enfin, la Cour justifiait fermement son point de vue en faisant valoir qu’elle était en désaccord avec « l’argumentation selon laquelle une législation nationale n’a plus de justification dès lors qu’elle peut être contournée par les moyens modernes de communication » estimant « qu’un tel argument peut conduire à remettre en cause de nombreuses législations, telles que celles sur le droit d’auteur ou sur la fraude informatique ».

2- … à la remise en cause définitive de l’article 11 de la loi de 1977

La Chambre criminelle de la Cour de cassation opéra un revirement de jurisprudence par un arrêt du 4 septembre 2001. En effet, elle a jugé qu’ « en interdisant la publication, la diffusion et le commentaire, par quelque moyen que ce soit, de tout sondage d’opinion en relation avec l’une des consultations visées par l’article 1er de la loi du 19 juillet 1977, les textes fondant la poursuite instaurent une restriction à la liberté de recevoir et de communiquer des information qui n’est pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes énumérés par l’article 10.2 de la convention susvisée, qu’étant incompatible avec ces dispositions conventionnelles, ils ne sauraient servir de fondement à une condamnation pénale ». Cela entraînait un « contre-pied radical de ce qu’elle avait jugé en 1996 et faisait naître une contrariété majeure de jurisprudence entre celle du Conseil d’Etat et la sienne » . Pour mettre un terme à une telle divergence, il incombait au législateur de se prononcer : il modifia donc la loi de 1977 le 19 février 2002 (II).

II- La prise en compte par le législateur du développement de l’Internet dans la modification de la loi de 1977 le 19 février 2002

Si une analyse des modifications qu’apporte la loi du 19 février 2002 semble s’imposer (A), on ne peut qu’émettre des critiques quant à la solution retenue par le législateur (B).

A- Les modifications auxquelles a procédé le législateur

1- La procédure devant la Commission des sondages

Instituée par l’article 5 de la loi du 19 juillet 1977, cette Commission est chargée de veiller au respect de la loi de 1977 et doit demander au garde des sceaux de saisir la justice en cas d’infraction. Elle a pour mission essentielle « d’assurer un contrôle sur la qualité et l’objectivité des sondages » .

Jusqu’à la réforme de 2002, l’organisme qui avait réalisé le sondage était obligé, à l’occasion de la publication ou de la diffusion de ton sondage, de procéder au dépôt auprès de la Commission d’une notice explicative présentant notamment les conditions dans lesquelles l’enquête s’était déroulée et cela en vue de permettre à la Commission d’en vérifier le sérieux. La disposition nouvelle impose dès à présent que cela soit fait « avant la publication ou la diffusion » dudit sondage.

Il faut préciser que la loi nouvelle introduit des dispositions concernant les conditions dans lesquelles la Commission peut procéder à une « mise au point ». Dans le cas où un sondage est publié depuis le territoire français, la mise au point se voit appliquer les règles comparables à celles qui régissent le droit de réponse en matière de presse et de communication audiovisuelle . Par contre, si un sondage est publié depuis l’étranger dans les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, la Commission peut faire programmer et diffuser sans délai une mise au point aux sociétés nationales de radiodiffusion et de télévision.

2- La réduction de la période d’interdiction de publication, de diffusion et de commentaires des sondages électoraux avant un scrutin

L’article 5 de loi de février 2002 réduit la période d’interdiction à « la veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci ». Puisque les élections ont lieu le dimanche en France, la publication et le commentaire de sondages d’opinion à caractère politique est donc désormais permise jusqu’au vendredi minuit précédent le scrutin.

De plus, ce nouvel article ajoute que l’interdiction « est également applicable aux sondages ayant fait l’objet d’une publication ou d’une diffusion ou d’un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin ». Cela signifie donc que ces sondages déjà publiés « ne pourront plus faire l’objet d’une reprise ni de nouveaux commentaires par les mêmes organes ou sur d’autres supports, y compris sur internet » .

En revanche, la législation nouvelle précise bien qu’il n’est pas fait obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant cette date ». Les publications comportant de tels sondages, déjà mises sur le marché, pourront continuer à être distribuées au-delà du vendredi soir. Il y ira de même pour les données ce type mises en ligne sur Internet : l’éditeur du site ne devra pas procéder au retrait de telles informations.

B- Une loi critiquable

1- une loi ne prenant pas assez en compte la dimension Internet

Sur Internet, il est impossible de bien dater la diffusion de tel ou tel sondage, contrairement à la presse papier. Comme on l’a vu, la loi n’interdit pas aux sites internet de laisser en page de garde durant la période interdite, une référence importante à un sondage déjà diffusé ou analysé dans les jours qui précèdent le scrutin. Ces gros titres peuvent avoir le même effet sur l’électeur que la diffusion d’un nouveau sondage : il peut être trompé. Comment va-t-il faire la distinction entre un contenu qui serait mis en ligne avant l’interdiction et un autre postérieur à l’interdiction de 48 heures ?

En outre, on ne peut que regretter que la loi reste muette sur la nature juridique des liens hypertextes. Ces derniers permettent donc de contourner l’interdiction puisque les sites Web ne font qu’un renvoi sur une autre page hébergée ailleurs qu’en France. On peut citer une jurisprudence de 2001 dans laquelle Paris Match fut condamné car il avait réalisé un lien hypertexte depuis son site internet vers une page hébergée aux Etats-Unis présentant un sondage sur les intentions de vote des français. Il avait démontré que l’hebdomadaire disposait d’une totale maîtrise sur le contenu du site incriminée et l’avait délibérément hébergée à l’étranger en vue de le faire échapper aux dispositions de la loi de 1977.La question qui se pose est si le simple renvoi vers un site encourrait pour le direction de la publication des sanctions pénales. On peut transposer au contentieux électoral la solution d’un tribunal qui avait jugé « que lorsque la création d’un lien procède d’une démarche délibérée et malicieuse, entreprise en toute connaissance de cause par l’exploitant du site d’origine, celui-ci doit alors répondre du contenu du site auquel il s’est, en créant ce lien, volontairement et délibérément associé dans un but déterminé » . La question de l’application de la loi pénale française dans l’espace peut en découler si le site auquel on renvoie se situe à l’étranger.

2- un avenir jugé incertain compte tenu de l’arrêt rendu le 4 septembre 2001 par la Cour de cassation

La loi de 2002 risque à nouveau d’être déclarée incompatible avec l’article 10 de la CEDH puisque ce n’est pas la réduction de la durée de réflexion accordée aux électeurs mais le principe même de l’interdiction qu’avait sanctionné la Cour de cassation le 4 septembre 2001.

En outre cette mesure d’interdiction ne semblerait plus nécessaire dans une société démocratique puisque les nouvelles prérogatives dont dispose la Commission des sondages (la mise au point) permettent une certaine transparence dans l’élaboration des sondages.

Enfin, la discrimination entre les citoyens dans l’égalité à l’accès à l’information est maintenue. La loi, en ne sanctionnant pas les bases de données mises en ligne sur internet, crée une discrimination entre les différents organes de communication. La radio et la télévision devront se plier à cette interdiction, mais Internet sera exempté. Il faut quand même préciser que cette discrimination entre citoyens réside surtout dans l’inégalité d’accès à Internet.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages

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Articles de doctrine

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Ressources électroniques

Tabaka Benoît, « Internet et la diffusion des sondages électoraux : une réforme législative impossible ? ».

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