Libre propos sur la distinction hébergeur/éditeur…

L’intensification des débats sur la responsabilité des contenus accessibles en ligne et les nombreuses décisions contradictoires accentuant le flou juridique sur la distinction hébergeur/éditeur ont amené le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne) à prendre position. Néanmoins, qu’est ce qu’un éditeur en ligne ? Quelles sont ses responsabilités ?

Ces questions se trouvent au cœur de la responsabilité de l’Internet.

Comme le font remarquer judicieusement Me Etienne Drouard, président de la Commission juridique du GESTE et Marine Pouyat, conseil juridique au sein du GESTE : « Ces deux questions majeures n’ont pas encore trouvé de réponse législative en France, 540 ans après Gutenberg et 20 ans après la création du web » ((Etienne DROUARD, Marine POUYAT, De l’édition en ligne, LEGIPRESSE n° 253, juillet/aout 2008, P. 91/92)).

Quant aux textes traitant des services en ligne, le lecteur ne pourra que constater l’absence de définition de la notion d’édition en ligne. Quel étrange paradoxe quand on sait que la LCEN ((Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 dite Loi pour la confiance dans l’économie numérique)) « propose des régimes de responsabilité spéciaux pour certains intervenants du réseau internet comme les fournisseurs d’accès et les hébergeurs, alors que d’autres intervenants ne bénéficient d’aucun régime propre et sont soumis au droit commun » ((Axel SAINT MARTIN, Proposition d’une responsabilité raisonnable pour le web 2.0, RLDI, septembre 2007, n°1070, p. 43)).

La directive e-commerce 2000/31/CE du 8 juin 2000 est également muette à ce sujet, en se contentant d’apporter des définitions complémentaires aux deux catégories d’acteurs définis dans la LCEN.

Le constat est le suivant : il n’existe aucun statut ni aucun régime de responsabilité spécifique en la matière consacrés par législateur.

L’éditeur n’est donc pas défini par la loi, contrairement à ce qui est parfois affirmé par les tribunaux ((Jean-Baptiste AURIOUX, Prestataires du web 2.0 : la qualification d’hébergeur serait résiduelle…, RLDI, décembre 2008, n°1461, p. 43-46))

Il est donc nécessaire de clarifier les contours du statut d’éditeur en ligne qui recouvre un grand nombre d’acteurs de l’Internet.

En outre, face à l’intensité des débats et à l’imbroglio juridique qui en découle, il nous est nécessaire de clarifier la situation afin de comprendre les enjeux en présence, notamment en terme de responsabilité.

La notion d’édition en ligne : une construction jurisprudentielle chaotique

Pour concevoir la notion d’édition en ligne, il nous est nécessaire de comprendre comment la notion a évolué et pourquoi elle se révèle si délicate à appréhender.

Les raisons tiennent essentiellement à l’existence d’une frontière floue et perméable entre le statut d’hébergeur et le statut d’éditeur (Section A).

Le cadre juridique prétorien ainsi élaboré au fil des années nous donne une vision nous permettant d’appréhender la notion d’édition en ligne à travers un faisceau d’indices et de critères toujours fluctuants.

La jurisprudence récente, notamment à travers l’arrêt de la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation du 14 janvier 2010 Tiscali contre Dargaud Lombard et Lucky Comics , illustre toujours la difficulté de distinguer les régimes d’hébergeur et d’éditeur (Section B).

Section A – La délicate frontière entre hébergeur et éditeur

La difficulté de cerner la notion d’éditeur tient au fait que le législateur n’a apporté aucune définition claire et précise sur cette catégorie d’acteurs de l’Internet.

Il existe cependant certains indices, disséminés à travers de nombreux textes législatifs dont la LCEN, qui nous donnent quelques éléments sur le régime d’éditeur (I).

Face au mutisme du législateur, les juges ont tenté de définir le statut d’éditeur en ligne en l’opposant à un autre statut expressément défini : le statut hébergeur. Or cette méthode s’est révélée particulièrement infructueuse (II).

A. 1. Le mutisme du législateur concernant l’élaboration d’un statut d’éditeur en ligne

Si la LCEN du 21 juin 2004 est un texte fondateur pour les acteurs de l’Internet, ce texte reste toutefois assez laconique sur la définition d’éditeur en ligne.

En effet, si l’hébergeur est clairement défini par la loi à l’article 6.I.2 de la LCEN, le texte ne précise aucunement la notion d’éditeur, ni même le régime de responsabilité qui lui serait applicable.

Il est cependant partout fait référence à cette notion d’éditeur au sein de la LCEN, notamment concernant l’adaptation à la communication en ligne de certains dispositifs en droit de la presse (voir dans ce sens les articles  6.II alinéa 2 ; 6.III ; 6.IV alinéa 2)

Néanmoins, l’article 6.II alinéa 1er nous apporte un indice très intéressant.

Cet article fait obligation aux hébergeurs de détenir et conserver « les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont elles sont prestataires ». Or ce « quiconque » qui a « contribué à la création du contenu » fait référence à l’éditeur lui-même.

Ainsi, si la LCEN n’a pas pris le soin de définir explicitement l’éditeur, « elle semble le désigner implicitement comme celui qui contribue à la création d’un contenu » ((Pierre MIMJA, « La définition de l’éditeur était dans la loi », www.juriscom.net, 11 mars 2009))

D’ailleurs, cette déduction est en cohérence avec l’esprit du législateur.

D’après un rapport du 23 janvier 2008 sur la mise en application de la LCEN, les députés Jean DIONIS DU SEJOUR et Corinne ERHEL soulignent que « La frontière entre le statut d’hébergeur et celui d’éditeur doit donc bien rester, comme l’a voulu la loi (…) la capacité d’action sur les contenus » ((Rapport d’information n°627 déposé par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire sur la mise en application de la LCEN, P. 23)).

Le législateur est resté aussi très succinct sur la responsabilité de l’éditeur.

La LCEN se contente à l’article 6.III.1.b.c.d d’imposer aux personnes dont l’activité est l’édition d’un service de communication au public en ligne, de mettre à disposition du public leurs coordonnées et le nom du directeur (ou du codirecteur) de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l’article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982, prévoyant l’obligation pour tout service de communication au public par voie électronique d’avoir un directeur de publication.

Ainsi le législateur reste, malgré quelques indices éparses, peu prolixe sur le régime d’éditeur en ligne.

Des associations tels que le GESTE estiment ainsi que face aux faiblesses de la LCEN, « il semble important de clarifier la situation juridique des éditeurs de contenu et de services en ligne » ((GESTE, Edition de contenus et de services en ligne – Mode d’emploi, Victoires Editions, 2008, p. 114))

Le groupement reconnaît qu’il est urgent de créer une meilleure reconnaissance de la spécificité juridique des éditeurs tenant au fait que le pouvoir réglementaire tend aujourd’hui de manière fâcheuse à imposer des obligations à l’ensemble des acteurs sans respecter leurs spécificités.

En outre, les tribunaux sont amenés à définir le régime de responsabilité des éditeurs sans texte fondateur précis.

Sur ce dernier point, il fait d’ailleurs souligner le manque de cohérence des juges qui, à défaut de texte, ont fait référence au régime des hébergeurs qui lui a très bien été défini.

Comme nous allons le voir dans la section A.2, la tentative de distinguer les deux régimes s’est révélée infructueuse.

A. 2. La tentative d’élaboration du régime d’éditeur en ligne à travers la distinction hébergeur/éditeur : une tentative toujours infructueuse

Les débats autour de la requalification de l’hébergeur en éditeur sont au cœur de la jurisprudence actuelle.

Comment distinguer l’hébergeur de l’éditeur ?

Répondre à cette question est fondamental dans la mesure où certains juges ont développé une technique critiquable consistant selon le Professeur SIRINELLI à « analyser le statut d’éditeur (inexistant) pour, une fois celui-ci rejeté, appliquer le régime de l’hébergeur sans vérifier la réunion des conditions qui en fondent la qualification» ((Pierre SIRINELLI, La responsabilité des prestataires de l’internet : l’exemple des sites contributifs, RLDI, mai 2009,n° 1645, p.79)). Cette méthode a d’ailleurs été critiquée dans le rapport relatif aux prestataires de l’internet rendu par le CSPLA le 4 juillet 2008 ((Rapport, Commission spécialisée sur les prestataires de l’internet, CSPLA, 4 juillet 2008, p.53))

D’autre part, les juges ont tendance, au gré des affaires, à retenir des critères différents pour admettre ou rejeter la qualification d’éditeur.

En appliquant des critères différents, on aboutit à des solutions différentes, « ce qui exclut toute prévisibilité et toute sécurité juridique » ((SIRINELLI, La responsabilité des prestataires de l’internet : l’exemple des sites contributifs, op. cit p. 79. ))

La jurisprudence a longtemps été fluctuante et hésitante en qualifiant certains sites tels que dailymotion ou youtube tantôt d’éditeur, tantôt d’hébergeur.

Néanmoins, les récentes décisions de justice sont riches d’enseignement dans la recherche d’une qualification adéquate au regard des critères relevant des statuts d’éditeurs et d’hébergeurs.

L’objectif consiste alors à leur appliquer le régime de responsabilité correspondant : le régime  énoncé à l’article 6.1.2 de la LCEN pour l’hébergeur et le régime de droit commun pour l’éditeur.

Or qu’est ce qui motive autant d’acteurs de l’internet à faire privilégier devant les juges le statut d’hébergeur au détriment du statut d’éditeur ?

Contrairement au régime de droit commun de l’éditeur en ligne, le statut d’hébergeur est attractif du fait de son régime de responsabilité allégée défini à l’article 6.1.2 de la LCEN. L’hébergeur jouit d’une limitation de sa responsabilité pénale et civile quant aux contenus qu’il héberge.

Leur responsabilité est une responsabilité pour faute.

En effet, les obligations des hébergeurs sont limitées dans la mesure où leur activité constitue essentiellement une activité de stockage des contenus des utilisateurs, dans le but de les rendre disponibles au public ((Christian GAVALDA, Pierre SIRINELLI, Lamy Droit des médias et de la communication, Tome 1, Novembre 2005, n° 464-21 : L’hébergeur est la personne physique ou morale qui offre une prestation essentiellement technique destinée à accueillir tous messages, sites ou documents numériques qui leur sont transmis par des utilisateurs du réseau (…) de telle manière que ces données puissent être disponibles sur le réseau sur l’initiative de leur expéditeur.))

S’il apparaît en revanche, d’une manière ou d’une autre que l’activité du service s’étend au delà de ce simple stockage, c’est l’ensemble de ce statut qui se trouve remis en question.

D’autre part, les hébergeurs bénéficient d’un régime très confortable qui restreint leur obligation de veiller à la licéité des contenus publiés par les internautes et qui par conséquent n’ont aucune contrainte dans l’exercice  de la modération de ces contenus mis en ligne. Ils ont donc, en tant que simple intermédiaire technique, une certaine neutralité à respecter vis à vis des contenus diffusés, sauf lorsqu’ils reçoivent notification d’un contenu illicite par un utilisateur.

Quel est le critère qui justifie pour les juges le basculement du régime d’hébergeur à celui d’éditeur ?

Dans la majorité des décisions, les juges retiennent la maitrise du contenu éditorial et raisonnent « par défaut ».

La jurisprudence reconnaît que le gestionnaire d’un service Web 2.0 doit être qualifié de fournisseur d’hébergement dès lors qu’il n’est pas celui qui « détermine les contenus qui sont mis en ligne et (qui) a la maitrise du contenu éditorial des informations proposées sur son site » ((CA Paris, Olivier Marinez c/ Bloobox.net, 21 novembre 2008, www.legalis.net)).

Dans une affaire Mlle Claire L. du 15 décembre 2008, les juges ont fait preuve de clarté en estimant « que l’hébergeur se distingue ainsi de l’éditeur de site, qui est la personne physique ou morale qui fournit le service de communication au public par voie électronique, en définit et crée le contenu éditorial et est responsable de celui-ci » ((TGI Paris, Mlle Claire L., dite Claire K. c/ MMK, 15 décembre 2008, www.juriscom.net)).

Les juges distinguent ainsi assez aisément « l’hébergeur qui n’a qu’une fonction technique et l’éditeur de contenu qui opère un choix éditorial » (( Lionel COSTES, Hébergeur, éditeur de contenu et éditeur de service de communication au public, RLDI, janvier 2009, n° 1494, p. 51-56 www.juriscom.net))

Les fameuses décisions Lafesse ((TGI Paris, 15 avril 2008, Lafesse c/ Dailymotion : jurisData n° 2008-360863)) ou Omar et Fred ((TGI Paris, 15 avril 2008, Omar S. et Fred T. c/ Dailymotion :www.legalis.net)) contre Daily Motion vont dans le même sens.

Néanmoins, cette dichotomie éditeur/hébergeur est illusoire car d’une part, un certain nombre de critères peuvent venir perturber cette division. La frontière se brouille alors entre ces deux acteurs de l’Internet.

Nous verrons plus en détail dans la section B  la difficulté des juges à définir les critères de « maitrise, détermination des contenus » ou encore de « choix, contrôle éditorial ».

D’autre part, il convient de mettre en exergue l’existence d’un courant jurisprudentiel  favorable à une qualification cumulative « hébergeur et éditeur » ((Lionel COSTES, Hebergeurs, prestataires internet…entre responsabilité de droit commun et irresponsabilité conditionnelle ?, RLDI, Mars 2009, n°1558, p. 77-80)).

Il arrive en effet  que l’hébergeur exerce des responsabilités d’éditeur.

Les juges se sont aussi prononcés sur certaines catégories de site pour leur attribuer une double qualification.

Dans une décision du TGI de Troyes du 4 juin 2008, les juges ont appliqué au site de courtage en ligne eBay un cumul de qualification impliquant une qualité d’hébergeur et une qualité d’éditeur dans la mesure où la société eBay contrôle la présentation des pages de ce site et tire profit de l’exploitation des annonces hébergées ((TGI Troyes, 4 juin 2008, Société Hermès International c/ Mme Cindy F, S.A Ebay France, Ebay International AG,  www.juriscom.net)).

Dans un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 21 novembre 2008, les juges ont considéré que le gestionnaire d’un « digg like » (( D’après Wikipedia : Un site Digg like est un site communautaire qui a pour but de faire voter les utilisateurs pour une page web intéressante et proposée par un utilisateur. Typique du phénomène « Web 2.0 », il combine social bookmarking, blog et syndication. )) est hébergeur et éditeur d’un site internet.

Axel Saint Martin le souligne, « Rien n’interdit le fournisseur d’hébergement d’être également éditeur d’un service de communication au public en ligne. Bien plus, il est possible de penser que le fournisseur d’hébergement est également toujours éditeur d’un service de communication au public en ligne dans la mesure ou la LCEN prévoit qu’ils assurent le stockage « par des services de communication en ligne » ((Axel SAINT MARTIN, le gestionnaire d’un « digg-like » est hébergeur et éditeur d’un site internet (responsabilité et Web 2.0), RLDI, janvier 2009, n°1486, p.47)).

En l’absence de définition, les juges ont essayé de palier au mutisme du législateur en tentant, vainement, d’élaborer une méthode visant à distinguer l’hébergeur de l’éditeur.

Les tribunaux ont apprécié diversement la notion d’éditeur, « en se fondant sur des critères tantôt économiques, tantôt techniques, et plus récemment, pragmatiques » ((Benjamin JACOB, Responsabilité des sites de partage : le jeu des chaises musicales, RLDI, juillet 2008, n°1327, p. 22)).

Mais la frontière entre les deux statuts reste floue du fait de l’absence d’un régime propre à l’éditeur et distinct de celui d’hébergeur. C’est pourquoi les juges ont développé au gré des décisions une méthode basée sur l’application d’un faisceau d’indices permettant d’élaborer un cadre juridique à l’éditeur en ligne.

Section B – L’élaboration d’un cadre juridique prétorien sur le statut d’éditeur

La définition de l’éditeur en ligne est purement prétorienne.

Elle procède en effet en l’absence de texte d’une élaboration autonome par les juges.

Malgré quelques précédents, ni le critère technique, ni le critère économique n’ont été retenus par les dernières décisions.

Les juges ont préféré se concentrer sur la fonction première d’un éditeur au sens du droit de la presse et du droit de l’audiovisuel en retenant un critère central, celui de contrôle ou choix éditorial d’un contenu (1).

Mais face aux nombreuses critiques et à la difficulté d’appréhender cette notion dérivée du terme anglais « monitoring », les juges ont élargi leur faisceau d’indices, brouillant encore plus le socle des critères retenus pour la qualification d’éditeur (2).

B. 1. Un critère central définissant l’activité éditoriale : la notion de contrôle éditorial

Un faisceau d’indices issu de nombreuses décisions de justice permet de mieux appréhender cette qualification.

Dans une affaire Fuzz ((TGI Paris, ord. Réf., 26 mars 2008, Olivier Martinez c/ Bloobox Net, www.juriscom.net)), le TGI de Paris a qualifié un site d’information « d’éditeur de service de communication au public en ligne » dans la mesure où ce site « doit supporter une responsabilité éditoriale pour avoir effectué une publication, c’est-à-dire pour avoir volontairement mis le public en contact avec des messages librement choisis ».

Cette responsabilité éditoriale est très importante car elle constitue la clé de voûte du statut d’éditeur, faisant basculer comme on l’a vu dans la Section 2, l’hébergeur dans la catégorie éditeur.

Cette responsabilité est retenue sur la base d’un faisceau de critères, sans cesse alimenté par la jurisprudence.

Dans une affaire Lespipoles, Dico du Net et Wikio, le TGI de Nanterre ((TGI Nanterre, ord. Réf., 7 mars 2008, décision M.O.D c/ SARL Planète Soft : www.juriscom.net)) a retenu la responsabilité éditoriale de trois sites d’information dans la mesure où :

  • les sites agencent différents flux RSS dans des cadres préétablis ayant trait à un thème précis
  • le site possède un moteur de recherche proposé au thème traité
  • le site agence les sources de manière à permettre à l’internaute d’avoir un panorama général sur un thème précis
  • le site comporte des publicités dont il tire profit

Parmi tous ces indices, seuls deux critères distinctifs recueillent une large adhésion et permettent d’obtenir une bonne synthèse des caractéristiques d’un éditeur. Chaque critère pris indépendamment permet de définir l’éditeur mais le plus souvent, les juges ont retenu les deux critères combinés.

L’éditeur doit donc:

  • Déterminer, créer, être lui-même à l’origine des contenus diffusés, mis à la disposition du public et opérer ainsi un choix ou un contrôle éditorial avant leur mise en ligne. Le rapport parlementaire déposé le 23 janvier 2008 regroupe l’ensemble de ces critères dans la formule assez floue de « capacité d’action sur les contenus » ((Députés Jean DIONIS DU SEJOUR et  Corinne ERHEL, Rapport d’information déposé par la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire de l’Assemblée Nationale n°627 sur la mise en application de la LCEN, 23 janvier 2008, P.23))
  • Tirer profit de son activité d’hébergeur en exploitant commercialement le site par tous moyens (bannières, annonces, flux RSS…)

Sur ces deux critères, le premier reste une constante engageant systématiquement la responsabilité éditoriale de l’hébergeur et ce, même si la notion d’éditeur est délicate à définir, tandis que le second indice a fait l’objet d’une vaste débat doctrinal que l’on évoquera dans la section B.2.

S’agissant de l’édition, l’absence de définition précise entraîne une variété d’interprétations de la part des juges. En effet, à quoi renvoie la notion “éditer”?

Si éditer renvoie à l’exercice d’un contrôle, à agencer ou organiser les contenus que le site hébergeur diffuse, cette notion recouvre-t-elle aussi le fait d’organiser, d’agencer des sources ou de structurer son site de manière logique, et ce, exclusivement dans un souci de clarté au regard de la présentation du site pour les utilisateurs ?

On le voit, la frontière entre ces deux activités demeure délicate à définir.

Certains jugements ont retenu la deuxième hypothèse pour conférer la qualité d’éditeur.

Il a été ainsi jugé dans une affaire s’agissant d’un flux RSS que « la décision d’agencer (…) différentes sources (…) constitue bien un choix éditorial » ((TGI Nanterre, ord. Ref, 28 février 2008, Olivier D. c/Eric D., D.2008. AJ. 778, obs. Manara)).

Or le TGI de Nanterre dans un jugement rendu le 7 mars 2008 a fait preuve de plus de bon sens en évinçant la deuxième hypothèse du statut d’éditeur, précisant que « l’hébergeur ne pourrait devenir éditeur seulement parce qu’il organise son site de manière logique » ((TGI Nanterre, ord. Réf., 7 mars 2008, M.O.D c/ SARL Planète Soft : www.juriscom.net)).

Dans deux décisions du TGI de Paris du 15 avril 2008 déjà évoqués, les affaires Lafesse ((TGI Paris, 15 avril 2008, Lafesse c/ Dailymotion : jurisData n° 2008-360863)) ou Omar et Fred ((TGI Paris, 15 avril 2008, Omar S. et Fred T. c/ Dailymotion : www.legalis.net)) contre Dailymotion, les juges semblent avoir définitivement mis fin à la confusion jurisprudentielle quant à cette délicate question.

Les deux espèces, parfaitement identiques, jusque dans les termes du jugement, opposaient sur fond d’exploitation contrefaisante d’œuvre audiovisuelle, des artistes interprètes au site de partage de vidéos Dailymotion. La qualité d’éditeur de la société Dailymotion faisait alors débat.

Pour les juges, les seules contraintes techniques imposées par Dailymotion ne suffisent pas à lui attribuer la qualité d’éditeur au regard des exigences posées par la LCEN.

En effet, la limite imposée quant à la taille des fichiers acceptés de même que le réencodage destinés à rendre compatible les fichiers postés doivent être compris comme des opérations purement techniques ne nécessitant aucun choix quant au contenu de la vidéo.

Ainsi pour les juges, le fait de concevoir l’architecture d’un site en thèmes ou de structurer les fichiers mis à la disposition du public selon un classement choisi par le seul créateur du site ne donne pas à ce dernier la qualité d’éditeur tant qu’il ne détermine pas les contenus des fichiers. « Cela a le mérite de donner une définition claire du statut d’éditeur, ou plutôt de ce qu’il n’est pas » (( Anthony ASTAIX, Dailymotion : partager (des vidéos) n’est pas éditer, 21 avril 2008, www.omnidroit.fr )).

La jurisprudence est même allée jusqu’à utiliser ce critère pour trancher la question de la qualification d’un célèbre site de courtage en ligne (( Voir dans ce sens  le jugement du TGI de Troyes du 4 juin 2008, Société Hermes c/ Mme Cindy F  S.A Ebay : « la présentation des contenus sur la page d’accueil du site en cause relève d’une mise en page actualisée par catégorie d’achats, et non par annonces des vendeurs, ce qui démontre l’absence de choix éditorial sur les contenus hébergés », www.juriscom.net )).

A travers les décisions rendues, les juges respectent parfaitement l’esprit du législateur. Les éditeurs étant définis selon l’article 6.II alinéa 1er de la LCEN comme ceux qui « détermine(nt) les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le service qu’(ils ont) créé ou dont (ils on) la charge », il est alors logique de retenir que celui qui n’opère pas de choix des contenus des fichiers mis en ligne n’est pas un éditeur.

Néanmoins, si la notion de contrôle exercé sur les contenus est centrale quant à la définition du statut d’éditeur, il n’en demeure pas moins que son interprétation soulève de nombreuses difficultés.

Il convient alors de rechercher s’il peut exister d’autres critères parmi le faisceau d’indices prétoriens établi par les juges nous permettant de définir sans ambiguïté le statut d’éditeur en ligne.

B. 2. La délicate recherche de critères prétoriens efficaces

La jurisprudence actuelle ne peut être considérée ni comme constante, ni comme suffisante pour contribuer à définir un statut juridique stable aux éditeurs en ligne.

En effet, il convient de s’arrêter dans un premier temps sur la difficulté pour les juges de définir la notion de « contrôle des contenus » exercé par l’éditeur.

Cette notion parait plus complexe qu’elle n’y parait et reste porteuse d’ambigüité.

D’autre part, il est nécessaire de mesurer à quel point la jurisprudence a été longtemps hésitante et fluctuante quant à la détermination des critères permettant la qualification de l’éditeur en ligne.

L’interprétation donnée à la notion de contrôle est centrale quant à la définition du statut d’éditeur. Dans un cas absolu, il s’agirait de la connaissance de l’hébergeur de chaque contenu qui lui est soumis, « selon les choix fixés par un comité de rédaction propre au site » ((TGI Paris, 15 avril 2008, Lafesse c/ Dailymotion : JurisData n° 2008-360863)).

D’après les articles 6.I.2 et 6.I.3 de la LCEN, l’hébergeur devient éditeur lorsque le destinataire de service agit sous son « autorité » ou son « contrôle ». Si le terme « d’autorité » fait clairement référence au lien de subordination existant dans un contrat de travail, celui de contrôle est plus ambigu.

Selon Lionel THOUMYRE (( Lionel THOUMYRE, Précisions contrastées sur trois notions clés relatives à la responsabilité des hébergeurs», RLDI, février 2008, n° 35, P. 18)), le terme « contrôle » semble correspondre à l’idée de pouvoir plutôt qu’à celle de surveillance au regard des termes utilisés dans la version anglaise de la directive, qui parle de « control » (pouvoir sur) et non de « monitoring » (surveiller).

Le terme « contrôle » peut-il renvoyer à la « capacité d’action sur les contenus » caractérisant l’éditeur d’après le rapport parlementaire de Dionis du SEJOUR et Corinne ERHEL ?

Cette formule se révèle « insatisfaisante en ce qu’elle entretient le flou qui caractérise le régime de responsabilité des hébergeurs » ((Julien TAIEB, Prestataires techniques de l’internet : le sens des responsabilités , 19 mai 2008, www.juriscom.net)).

En effet, pour tracer la frontière entre hébergeur et éditeur,  les parlementaires évoquent dans leur rapport « le contrôle des contenus » tandis que l’article 6.I de la LCEN évoque le contrôle des « destinataires des services ».

Si l’hébergeur contrôle l’éditeur, il contrôle nécessairement les contenus dont l’éditeur est l’auteur. Mais l’hébergeur peut aussi contrôler les contenus produits par l’éditeur sans nécessairement contrôler l’éditeur lui-même. Dailymotion ou Youtube s’assurent ainsi que les vidéos diffusées sur son site ne sont pas à caractère pornographique mais ne contrôlent pas ses utilisateurs.

Or, il est évidemment plus difficile d’apporter la preuve du contrôle du destinataire des services que celle du contrôle des contenus.

Comme le souligne Julien TAIEB, « Le rapport prend un raccourci lexical qui modifie le sens du régime de responsabilité des hébergeurs conçu par le législateur » ((TAIEB, Prestataires techniques de l’internet : le sens des responsabilités )).

Or cela n’est pas évidemment souhaitable.

Mais les parlementaires ne sont pas les seuls responsables du flou attaché à la notion de « contrôle ». Certains juges le sont également.

Il en est ainsi dans l’affaire Lafesse du 15 avril 2008 ((TGI Paris, 15 avril 2008, Lafesse c/ Dailymotion : jurisData n° 2008-360863)).

Le TGI y avait défini l’éditeur comme « la personne qui détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le service qu’elle a créé ou dont elle a la charge ».

Or d’une part cette définition ne figure ni dans la LCEN, ni dans aucun texte et d’autre part, les termes de cette définition sont porteurs d’ambigüité.

En effet, « déterminer les contenus » ne revient pas à contrôler les contenus. Déterminer le contenu revient à sélectionner les contenus et est rattaché à l’idée de « choix éditorial ».

Des sites tels que Dailymotion ou Youtube contrôlent la qualité générale des contenus sans pour autant déterminer les contenus eux-mêmes. Ils laissent à leurs utilisateurs la liberté de choisir les contenus stockés. Or l’exercice de ce contrôle général des contenus rentre dans le champ de responsabilité des hébergeurs.

“L’architecture de la LCEN se révèle excessivement mystérieuse et lacunaire” concernant la distinction à opérer entre hébergeur et éditeur.

On aboutit alors à une confusion des genres entre éditeur et hébergeur qui peut être catastrophique en terme de responsabilité.

Existerait t-il alors d’autres critères plus efficaces permettant de définir l’éditeur en ligne ?

Les juges ont eu à se prononcer quant à savoir si l’activité consistant à tirer profit de son site faisait basculer l’hébergeur automatiquement dans le régime de responsabilité d’éditeur.

S’agissant de l’exploitation commerciale des sites, Lionel THOUMYRE ne comprend pas pourquoi les hébergeurs qui tirent profit de leur activité (c’est-à-dire la quasi totalité d’entre eux) devraient être considérés comme éditeurs.

On le rejoint en effet lorsqu’il précise “on ne voit pas en quoi le choix d’une rémunération par la publicité plutôt que par l’hébergement entraînerait une modification du statut de l’hébergeur : il n’y a pas plus dans un cas comme dans l’autre de contrôle des contenus” ((Lionel THOUMYRE, Un utilisateur d’Ebay condamné pour contrefaçon , 24 septembre 2007, www.juriscom.net)).

La jurisprudence a longtemps été fluctuante sur ce point car tantôt elle considère que l’exploitation commerciale d’un site engage tantôt la responsabilité éditoriale du site  (c’est le cas des décisions Tiscali ((CA Paris, 7 juin 2006, Tiscali Media c/ Dargaud Lombard, www.legalis.net)), Myspace ((TGI Paris, 22 juin 2007, Myspace c/ Lafesse, www.legalis.net)) ou Olivier D. c/ Eric D. ((TGI Nanterre, Ord.Ref, Olivier D c/ Eric D, www.juriscom.net)) ), tantôt non (c’est le cas des décisions Lafesse et Omar et Fred de 2008 ((TGI Paris, 15 avril 2008, Lafesse c/ S.A Dailymotion : www.juriscom.net)) ).

Dans les deux décisions rendues le 15 avril 2008 par le TGI de Paris, le tribunal précise que “la commercialisation d’espaces publicitaires ne permet pas davantage de qualifier la société Dailymotion d’éditeur (…) dès lors que rien dans le texte de loi (LCEN) n’interdit à un hébergeur de tirer profit de son site en vendant des espaces publicitaires” ((TGI Paris, 15 avril 2008, Lafesse c/ S.A Dailymotion : www.juriscom.net)).

La jurisprudence récente en la matière semblait malgré tout pencher pour reconnaître que tirer des revenus de la publicité affichée sur les pages de son site ne fait pas basculer celui-ci automatiquement dans le régime d’éditeur. C’est ce qu’il ressort notamment du jugement Youtube c/ Lafesse du 14 novembre 2008 ((TGI Paris, 14 novembre 2008, Youtube c/ Lafesse, www.juriscom.net)).

Néanmoins, c’était sans compter l’arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 2010 « Tiscali contre Dargaud Lombard et Lucky Comics » ((Cour Cassation, 1ère Chambre, 14 janvier 2010, Tiscali contre Dargaud Lombard et Lucky Comics, www.juriscom.net)) qui vient de nouveau semer la confusion.

D’après la Cour, « [l’]intervention [de la société Tiscali Media] ne saurait se limiter à [une] simple prestation technique dès lors qu’elle propose aux internautes de créer leurs pages personnelles à partir de son site www.chez.tiscali.fr (…) ;  Que tel est le cas de la page personnelle www.chez.com/bdz à partir de laquelle sont accessibles les bandes dessinées litigieuses, de sorte que la société Tiscali Media doit être regardée comme ayant aussi la qualité d’éditeur dès lors qu’il est établi qu’elle exploite commercialement le site www.chez.tiscali.fr puisqu’elle propose aux annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles(…) ».

Non seulement la Cour de Cassation qui a très rarement l’occasion d’intervenir sur la question sème le trouble sur la question de l’exploitation commerciale par les hébergeurs au lien de clarifier l’imbroglio juridique existant, mais d’après Lionel THOUMYRE, l’arrêt rendu « contredit aussi la volonté des législateurs français et européens qui ont souhaité encadrer strictement la responsabilité civile et pénale des prestataires techniques ». Le fondateur de www.juriscom.net va même jusqu’à qualifier le critère d’exploitation commerciale retenue pour tomber dans le régime d’éditeur « d’irrationnel et d’antilibéral ».

Quelque soit le statut retenu, les magistrats continuent à user souvent de critères inefficaces, de sorte que les prestataires techniques se sont souvent vus condamnés en dépit de la nature de leur activité. La jurisprudence récente souligne bien une volonté nette de la part des juges de soumettre les hébergeurs à un régime étendu de responsabilité quant aux contenus qu’ils diffusent.

Face à un texte législatif muet, les juges ont tenté d’élaborer un cadre juridique au statut d’éditeur.

Malheureusement, cette volonté de pallier aux lacunes du législateur s’est révélée plus que contrasté car, au gré des décisions, des critères différents et, pas conséquent, des solutions différentes ont été retenues. Cela n’a fait qu’accroitre la difficulté de distinguer l’hébergeur de l’éditeur.

Espérons que la prochaine fois, les juges de la Cour de cassation apportent de nouveaux éléments sur la question en clarifiant le débat au lieu de le brouiller…

Tweet about this on TwitterShare on Facebook

One thought on “Libre propos sur la distinction hébergeur/éditeur…

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée.