Publications du compte rendu d’audition de J. Kerviel par le journal Le Monde et du rapport Attali par Les Echos : La double épr

Les journaux Le monde et Les échos ont respectivement publié dans leur édition du 30 janvier 2008 et sur leur site Internet le vendredi 18 janvier 2008, le compte rendu d’audition de J. Kerviel et les conclusions du rapport Attali.

Deux publications qui si elles servent à priori le droit à l’information du public, n’en étaient pas moins des enfreintes au droit de la presse. Si la deuxième a été retirée du site, le deuxième document n’a pas fait l’objet d’un même traitement. Cette différence de traitement invite à s’interroger sur le sens actuel de la notion de droit à l’information en France.
L’actualité de ces dernières semaines en France aura donc permis de jauger l’application du droit à l’information.
Elle a surtout donné de réaliser l’application à géométrie variable dont ce droit fait l’objet ici, et de constater l’incompréhension qui l’auréole en somme.
Avant d’illustrer cette distorsion à l’aide de ces deux faits d’actualité qui nous serviront de révélateurs, il convient de replonger dans les sources du concept de droit à l’information.

I- La théorie du droit à l’information

L’évocation du droit à l’information dans la science juridique est relativement récente. Sur la question, la discipline est d’ailleurs assez dubitative quand elle n’est pas simplement déroutante, tellement elle tend à utiliser de manière alternative et souvent pour désigner la même réalité, les notions de droit à l’information, de droit de la communication, de droit d’informer ou plus simplement de liberté d’expression.

Une chicane est aussi née entre partisans de l’existence d’un droit à l’information dont disposerait peuple, et ceux pour qui un tel droit est une illusion, un simple argument utilisé par les responsables de publication pour se défaire d’un procès mal engagé, lorsqu’ils ne peuvent plus se prévaloir de leur liberté d’expression et de leur devoir d’informer. Seuls la liberté et le devoir d’informer des journalistes ont alors valeur fondamentale pour les tenants de ce courant.

Nous pensons pour notre part que l’un comme l’autre valent, à savoir qu’il existe bien un droit à l’information dont jouit le peuple, et que les journalistes disposent d’un cadre juridique aménagé pour leur permettre de donner satisfaction à ce droit. C’est sans doute ce cadre juridique que l’on peut être amené à interpréter comme un droit, d’où la juxtaposition.

Nous croyons en effet que ne constitue pas un droit que ce qui est opposable –la non opposabilité étant l’alibi majeur des pourfendeurs de l’existence d’un droit à l’information-, mais au contraire peut aussi être perçu comme tel, une obligation positive pour l’Etat de garantir un service à ses administrés. C’est l’essence même des droits dits de deuxième génération.

Le droit à l’information que nous consacrons donc, nous le retrouvons aussi bien dans l’exégèse de plusieurs textes que dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme.

A- Les fondements textuels du droit à l’information.
Ces fondements textuels tiennent essentiellement aux différents textes proclamant la liberté d’expression, et dont quelques uns reconnaissent le droit de recevoir les informations, droit que le juge européen ainsi que nous le verrons plus loin interprètera comme un droit à l’information.

On pourrait commencer par citer l’article 19 du pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 qui dispose dans son alinéa 2 que « toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique ».

Cet article 19 s’inscrivait dans la lignée de l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme de 1950 qui reconnaît à toute personne le droit à la liberté d’expression. « Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières ».

On peut également évoquer l’article 19 de la déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 : « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de rechercher, de recevoir et de répandre sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit » ; mais cet article est d’un intérêt moindre dans la mesure où le texte de 1948 n’a aucun effet contraignant, mais constitue juste une déclaration de bonne intention qui sera plus ou moins concrétisée par le pacte de 1966 précité.

Sur le plan national, si on ne peut opportunément dire de l’article 4 de la constitution de 1946 « La nation garantit l’égal accès (…) à la culture » qu’il constitutionnalise un droit à l’information, le conseil constitutionnel a dans des décisions célèbres donné valeur constitutionnelle au pluralisme de l’information, qui est avec la liberté d’expression l’autre socle cardinal de la théorie du droit à l’information, du moins telle que nous nous la représentons.

Dans ses décisions des 10-11 octobre 1984 et du 29 juillet 1986 relatives aux entreprises de presse, le conseil constitutionnel estime à propos de la presse écrite que « la libre communication des pensées et des opinions ne serait pas effective si le public auquel s’adressent ces quotidiens n’étaient pas à même de disposer d’un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents…En définitive l’objectif à réaliser est que les lecteurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789, soient à même d’exercer leur libre choix…Le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle» .

Il convient de relever néanmoins que l’article 11 de la déclaration des droits de l’Homme de 1789 qui est la source la plus ancienne de la liberté d’expression en France ne fait pas allusion à la « réception de l’information », ce qui explique que nous le disqualifiions ici comme source du droit à l’information.

B- Le rôle actif de la cour européenne des droits de l’Homme.

S’il faut chercher un acteur majeur de l’érection de la théorie du droit à l’information, c’est sans doute du coté de Strasbourg .

En effet c’est le juge de Strasbourg qui a au fil des années et de ses décisions consacré clairement …ou presque, ce qui ne ressortait que de la lecture exégétique des textes internationaux ; et que les juridictions nationales en général et française en particulier ne considérait que très peu, préférant souvent jouer le jeu restrictif des législations nationales

C’est cette attitude un peu laxiste des juridictions nationales face à la montée des atteintes à la liberté d’expression et de la presse qui a incité le juge européen à procéder à une revue des pratiques.

Les rapports entre la presse et les pouvoirs publics sont en France –faut-il le rappeler- historiquement semblables à ceux du chat et de la souris.
Le chat dans un premier temps veut accaparer le fromage de la souris –c’était l’ère des censures, saisies et autres interdictions-, puis lorsqu’il ne peut plus se saisir du fromage de la souris, décide de s’en prendre à celle-ci – c’est l’ère contemporaine de la pénalisation des infractions de presse-.

Pour parer à cette dérive, le juge de Strasbourg a eu la l’inspiration de « poser » l’intérêt général, le droit du public à recevoir les informations comme fondant la légitimité du travail journalistique.

Ce droit de rechercher des informations n’est donc que la conséquence salutaire du droit à l’information du public. Comme le relève Alexis Guedj, si les journalistes ont la tâche « de communiquer des informations et des idées » c’est parce que « le public à le droit de les recevoir »

Ainsi, depuis ses célèbres arrêts Handyside contre Royaume-Uni de 1974, Sunday Times contre Royaume-Uni de 1979 ou encore Lingens contre Autriche, le juge européen va enraciner sa théorie du droit à l’information en arguant que « La liberté d’expression, consacrée par le paragraphe 1er de l’article 10 constitue l’un des fondements essentiels de la société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2, elle vaut non seulement pour les informations et idées accueillies avec faveur, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Ainsi le veulent, le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique ».
Dans l’affaire du Chancelier Kriesky, la cour a précisément estimé qu’il « incombe à la presse de communiquer des idées et des informations sur les questions débattues dans l’arène publique (…). A sa fonction, qui consiste à en diffuser, s’ajoute le droit pour le public d’en recevoir » .

Dans toutes les affaires ayant abouti à la condamnation d’un Etat pour non respect de l’article 10, la cour ajoute systématiquement que « l’ingérence incriminée ne correspondait pas à un besoin social assez impérieux pour primer l’intérêt public… », on retrouve la question de l’intérêt public, et surtout celle fondamentale de l’appréciation de l’ingérence à laquelle le juge européen accorde la plus grande importance et sur laquelle il s’appuie généralement pour condamner ou non un Etat.

C’était encore récemment son raisonnement dans les affaires Falakaoglu et Saygili c/ Turquie pour laquelle la Turquie a été condamnée pour avoir interdit un journal ayant repris les déclarations de certains groupements terroristes ; Kommersant Moldovy c/ Moldavie qui a vu la Moldavie condamnée pour avoir fermé un journal qui représentait une menace pour la sécurité nationale ; et Dupuis et autres c./ France qui vit la France épinglée suite à la condamnation de Dupuis et autres à une amende de 5000 francs chacun, et à 50.000 francs de dommages et intérêts pour avoir publié un ouvrage consacré aux écoutes téléphoniques de l’Elysée, comportant notamment des procès verbaux de l’instruction alors que l’enquête était en cours.

La jurisprudence constante sur des décennies de la cour européenne semble donc sur le fondement de l’article 10 CEDH avoir institué une théorie du droit à l’information du public ; nous partageons volontiers l’avis de F. Dubuisson qui relève avec à propos que le droit à l’information ainsi consacré par la jurisprudence européenne ne peut s’entendre comme un droit d’accès à des informations dont le détenteur refuserait la transmission .

Toujours est –il que cette théorie du droit à l’information tarde à être reprise et surtout à s’uniformiser en France ainsi que nous l’allons voir.

II- La difficile uniformisation du droit à l’information en France

Comme toute bonne règle, l’article 10 CEDH précité n’est pas sans exception au principe du droit à l’information qu’il semble consacrer, et qui confère aux titulaires du droit d’informer un certain nombre de prérogatives.
En effet, dans son alinéa 2 elle pose un certain nombre d’exceptions au principe de la liberté d’expression et à la théorie du droit à l’information qui lui est sous jacente.

Il semble que ce sont ces exceptions auxquelles le juge français accorde le plus d’importance pour asseoir sa vision restrictive de la liberté de la presse et donc du droit à l’information.

Cette vision prêterait moins le flanc à la critique si elle avait le mérite de stabiliser, d’uniformiser et surtout d’éclaircir le régime du droit à l’information en France, ce qui ne semble pas être le cas aujourd’hui.

En effet, le droit à l’information peut aussi bien sortir facilement vaincu d’une confrontation pas forcément perdue à l’avance, qu’il peut au contraire s’auréoler dans certaines circonstances d’une victoire discutable.

A- Publication du compte rendu d’audition de J. Kerviel : Le secret de l’instruction et la présomption d’innocence vaincus par le droit à l’information ?

Le 30 janvier 2008 le quotidien Le Monde publiait des extraits des procès verbaux de Jerôme Kerviel suite à son audition dans l’affaire avec son employeur la Société Générale, qui lui imputait une perte de près de 5 milliards d’euros.

Si cette publication n’a pas fait l’objet de commentaires particuliers aussi bien dans la doctrine que… dans la presse quant à son opportunité ou son fondement juridique, silence que l’on peut légitimer par le fait que ladite publication satisfaisait à un droit à l’information du public, il n’en demeure pas moins qu’elle pose précisément un double problème juridique.

Il est en effet indéniable que ce droit à l’information se heurtait ici à un degré moindre à la protection de l’action judiciaire, et de manière plus évidente au respect de la présomption d’innocence.

1) La possibilité d’une entrave à l’action judiciaire. La protection de l’action judiciaire contre l’acharnement médiatique est garantie par l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

L’alinéa premier de cet article dispose que « il est interdit de publier les actes d’accusation et tous autres actes de procédures criminelle ou correctionnelle avant qu’ils aient été lus en audience publique, et ce, sous peine d’une amende de 3750 euros ».

Au pénal, le non respect de cette règle –que pose également l’article 11 du code de procédure pénale- est puni par les articles 434-16 et 434-25 du code pénal, qui descendent des articles 227 et 226 de l’ancien code pénal.

Ces dispositions avaient été introduites dans la législation française sous influence et en réaction.
D’abord, le législateur français fût fortement influencé par la théorie anglaise du « contempt of court » qui organise strictement la publication des nouvelles et des commentaires de nature à entraver l’action de la justice.

De même, l’encadrement pénal de l’information judiciaire était une réaction des affaires Dominici et Sèzenec au début des années 50 et qui vît la cour de cassation réunie en assemblée générale d’interpeller le garde des sceaux le 16 février 1995 sur la nécessité d’une telle réforme.

Dans le cas d’espèce, il n’est pas certes pas évident de démontrer une éventuelle entrave à l’action de la justice car l’article –si on peut l’appeler ainsi- de Gérard Davet et Elise Vincent ne comportait aucun commentaire. Il n’est toutefois pas totalement saugrenu de penser qu’un tel procès verbal d’audition pourrait faire ressortir un élément permettant à un éventuel complice de se savoir potentiellement intéressant pour la police, et de prendre la fuite.

Pareille divulgation est plus susceptible de porter atteinte aux droits de la personne mise en cause.

2- L’atteinte possible à la présomption d’innocence.

L’effet le plus probable de cette publication est celui qu’elle aurait eu sur la personne de Jerome Kerviel, concernant notamment le respect de sa présomption d’innocence.

En effet, la protection du secret de l’instruction de l’article 11 du code de procédure pénale vise à garantir la présomption d’innocence des personnes en les mettant ainsi à l’abri d’effets pervers qu’un non lieu ne pourrait suffire à dissiper. L’article 38 alinéa 1er de la loi de 1881 précité vise dans le même sens.

La convention européenne de droits de l’Homme protège également la présomption d’innocence en prévoyant en son article intitulé « droit à un procès équitable » un alinéa deux qui dispose que « toute personne accusée d’une infraction est présumée innocence jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie».

Il semble pourtant certain que le nom de Jerome Kerviel restera longtemps entachée de cette image de faussaire, que la légèreté sémantique des médias –qui le traitaient tantôt de prévenu, souvent de suspect, parfois d’inculpé- a grandement contribué à construire.

Le titre de l’article –si on peut l’appeler ainsi- en lui-même « Voici des extraits des procès verbaux de Jerome Kerviel auxquels nous avons eu accès » tend à donner l’impression sensationnelle que l’on est là en présence de quelque chose de décisif, venant conforter l’opinion publique la plus répandue à savoir, la culpabilité de l’employé de banque.

Certes le recul permet aujourd’hui de croire notre approche excessive, tout comme le regard que l’on porte aujourd’hui sur les ex « coupables médiatiques » du scandale d’Outreau n’est plus tout à fait le même que celui de l’époque de lynchage médiatique entre 2004 et 2005.

Empruntons un raisonnement de fiction en imaginant que le juge de Strasbourg se retrouve saisi –après épuisement des recours internes- par le trader d’une action en diffamation pour atteinte à la présomption d’innocence, exception à la liberté d’expression posée par l’alinéa 2 de l’article 10 CEDH.
Sans doute s’imagine t-on que le juge européen laisserait prévaloir son libéralisme vis-à-vis de l’activité de la presse au nom de la liberté d’expression et du droit à l’information.

Cette imagination est naïve car la cour européenne pour libérale qu’elle est, n’est pas sans raison. On a vu avec l’arrêt Hannover c/ Allemagne qu’elle peut aller jusqu’à reconnaître à une princesse le droit à une vie privée . Dans cette espèce, le juge européen avait estimé que même si les photos incriminées portaient sur un membre de la famille régnante, elles n’apportaient rien au débat public.
De même, dans un arrêt du 22 octobre 2007, elle a dans l’affaire Lindon autres contre France fait prévaloir la considération de l’honneur et de la réputation du J-M Le Pen sur le droit à l’information , confirmant ainsi les condamnations prononcées par les juridictions nationales.

On ne peut pas exclure qu’il –le juge de Strasbourg- aurait résisté à la tentation de « refaire » le procès d’Outreau en rappelant les journalistes à plus de bonnes méthodes déontologiques.

A coté de toutes ces supputations, une certitude reste, à savoir que si la divulgation risque aussi bien d’entraver le travail de la justice que de porter atteinte au droit à la présomption d’innocence du trader, c’est bien en conséquence d’une violation du secret de l’instruction.

3- La violation du secret de l’instruction

Le principe du secret de l’instruction est contenu dans l’article 11 du code de procédure pénale : « sauf cas où la loi en dispose autrement, et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète ».
Ce secret couvre « l’ensemble des éléments discutés ou acquis au cours des enquêtes de police et de l’instruction préparatoire », ce qui implique bien que les auditions effectuées même au cours d’une enquête préliminaire rentrent sous la protection de l’article 11 du code de procédure pénale. Levée cette équivoque, reste à préciser les responsabilités.

Une grande confusion entoure généralement la question de la violation du secret de l’instruction que l’on impute généralement au journaliste qui publie un article portant sur des éléments protégés.

Il n’en est pourtant rien, et pour s’en rendre compte, il suffit de lire l’alinéa 2 de l’article 11 du code de procédure pénale qui dispose: « Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret de professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ».

Les directeurs de publication n’étant pas des auxiliaires de justice, ils ne peuvent donc être tenus au secret d’une profession à laquelle ils n’appartiennent pas.

Seule est souvent alors retenu contre eux l’infraction de recel, c’est-à-dire aux termes de l’article 321-1 du code pénal, « le fait de dissimuler, de détenir ou transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ». Il est puni d’une peine d’emprisonnement de 5 ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende.

A la sévérité du juge français en matière de sanction du recel de violation d’un secret professionnel , répond généralement le libéralisme du juge européen que l’on a pu encore apprécier récemment à travers l’affaire Dupuis et autres contre France.
Dans cette affaire, après avoir essuyer des condamnations sur le plan national , J-M Pontaut et J. Dupuis dont le livre Les oreilles du président avait l’objet en 1996 d’une plainte avec constitution de partie civile de la part de Gilles Ménage ancien directeur adjoint de cabinet de François Mitterand sur les chefs de recel de documents provenant d’une violation de secret professionnel et du secret de l’instruction, ont vu les juges de Strasbourg les réhabiliter à l’unanimité en arguant que le délit de violation d’un secret par un journaliste n’était caractérisé « dans les circonstances de l’espèce ».

Presque une tradition pour le juge européen de permettre aux journalistes de protéger leurs sources d’information, tradition dont l’une des plus célèbres références est sans doute l’arrêt Godwin rendu le 1er mars 1994.

B- Rapport Attali :Le droit à l’information sacrifié à l’autel du droit d’auteur.

On ne le dira jamais assez, le droit à l’information qu’institue la cour européenne des droits de l’Homme dans sa jurisprudence ne saurait être perçu comme un droit absolu.

Par ailleurs, ce droit pour honorable qu’il soit, ne peut s’exercer sans considération des autres droits tel celui de l’auteur ; C’est à cette réalité que le Journal Les Echos a dû faire face –presque avec amateurisme- lorsqu’il lui a été signifié que la mise en ligne sur son site du rapport Attali constituait une contrefaçon au sens de l’article 335-2 du code de la propriété intellectuelle, et ce malgré le but poursuivi d’ « informer ».

La prompte réaction du Journal mis en cause à retirer le contenu litigieux fût à la mesure de l’improbabilité du gain de cause qu’il aurait pu obtenir d’un juge français dont la jurisprudence est en la matière assez constante, et plutôt défavorable aux organes de presse .

Il faut dire que le constat que posait le professeur Caron dans une tribune au titre qui peut se suffire à lui-même « Droit d’auteur et Intérêt du Public : Liaisons dangereuses » , s’apprécie clairement à l’aune de la dialectique entre le droit à l’information et le droit d’auteur.

En effet, si l’on peut concéder à Emmanuel Dreyer que le droit d’auteur ne peut être considéré comme un droit fondamental, contrairement au droit à l’information –encore que l’imminent juriste admet volontiers que la notion de droit fondamental est obscure- , il reste que, et c’est là le plus important, la Cour EDH considère que l’article 1er du protocole n°1 s’applique à la propriété intellectuelle en tant que telle et lui garantit donc une protection.

Une situation qui si elle ne créé pas à proprement parler un conflit de droits fondamentaux, instaure quelque chose qui y ressemble fort bien.

Au droit à l’information du public que l’on veut aussi large que possible –la vie privée, l’image, ou encore la présomption d’innocence y ont laissé leurs plumes-, est généralement opposé le droit subjectif trop protecteur de l’auteur.

On peut penser que le législateur de 2006 à défaut d’avoir aplati le droit d’auteur à hauteur des autres victimes du droit à l’information, est quelque peu parvenu à en fissurer la citadelle.

Il a notamment introduit de nouvelles exceptions au droit d’auteur qui devaient pour ce qui nous concerne permettre une meilleure application de la liberté de communication et donc du droit à l’information ; exceptions qui dans le cas de la publication du journal Les Echos ne pouvaient néanmoins permettre d’obtenir l’irresponsabilité du quotidien, même au nom du droit à l’information.

1- L’impossible application de l’exception de courte citation au journal Les Echos.
L’ « exception de courte citation » a été introduite dans notre vocabulaire juridique par la célèbre loi DADVSI du 1er Août 2006.

Cette loi pose en effet en son article 122-5 une liste d’exception au droit d’auteur.

Cet article prévoit dans le a) 3° de l’alinéa précité que l’auteur ne peut s’opposer lorsque l’œuvre a été divulguée, à la diffusion de courtes citations sous réserve que soient indiqués clairement, le nom de l’auteur et la source.

En clair, cette disposition permet à un organe de communication de « citer » brièvement une œuvre protégée sans encourir d’être poursuivi en contrefaçon…au non du droit à l’information.

Dans notre cas, rappelons que bien qu’il s’agisse d’un rapport de commission, donc d’un document officiel, les droits de publication avaient été cédés à un éditeur privé à savoir XO Editions, ce qui signifie que la diffusion sans son autorisation du rapport est passible d’une amende de 300.000 euros et de trois ans d’emprisonnement au titre de la contrefaçon –art 335-2 CPI- sauf à se conformer à l’exception de l’article 122-5 susmentionné.

Il nous semble incontestable que le journal Les Echos n’aurait pu plaider à bon droit l’exception de courte citation, car il s’agissait de la diffusion intégrale du rapport, diffusion qui plus est, était faite sans le moindre commentaire.
Ce qui ne peut être véritablement considéré comme la relation d’une information, mais au contraire comme la volonté d’aguicher le lecteur, attitude que la cours de cassation avait déjà sanctionnée dans l’affaire SNC Hachette Filipacchi / FIFA précitée.

La question que pose néanmoins l’ « affaire » du rapport Attali au-delà de cette défaite du droit à l’information face au droit d’auteur, et de toute considération juridique, la question disions nous est de l’ordre de la logique, nous n’irions pas jusqu’à dire du bon sens.

Il est en effet difficile de concevoir qu’un rapport issu d’une réflexion visant à améliorer la vie des citoyens, soit retiré de la portée de ces derniers dans le but de protéger des intérêts privés. La raison du choix d’une coédition privée – l’autre coéditeur étant la documentation française- consistait à dire qu’elle permettrait une diffusion la plus large possible. Le constat à posteriori ne témoigne pas en faveur de cet argument.

Pour en revenir à des considérations plus juridiques, l’autre intérêt dans cette affaire « mort-née » résidait dans le caractère inachevé du rapport au moment de sa publication par le quotidien économique, et qu’un mauvais conseil juridique aurait pu suggérer à sa direction de faire valoir.

La solution est sans nuance dans l’article 111-2 du code la propriété intellectuelle.
Ce dernier prévoit en effet que « l’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée de la conception de l’auteur ».

2- Qu’en dirait le juge de Strasbourg ?

S’il ne fait aucun doute que le journal Les Echos aurait très certainement sur plan national – aussi bien aux deux degrés de juridiction qu’en cassation- été condamné, on peut néanmoins s’interroger sur l’attitude de la cour européenne si d’aventure le conflit lui avait été porté.

Il est opportun de rappeler avant de poursuivre notre conjecture que cela aurait nécessité l’épuisement des voies de recours nationales, gymnastique qui peut durer jusqu’à cinq ans, et il faut en moyenne autant de temps pour qu’une requête soit examinée par la juridiction européenne.

Il reste que, en essayant de recouper la grille d’analyse du juge strasbourgeois, rien dans l’absolu n’incite au pessimisme quant à l’issue d’un éventuel recours du journal Les Echos devant ce dernier.

En effet, saisie d’une requête contre la violation de l’article 10 CEDH, la cour dans sa tradition examine la légalité de l’ingérence, le but légitime poursuivi par l’ingérence, et enfin la satisfaction à un besoin impérieux.

Pour ce qui est de la légalité de l’ingérence, cette dernière est prescrite dans le code de la propriété intellectuelle et ne poserait donc pas de problème.
Pas plus d’ailleurs que le but légitime par l’ingérence que constitue ici la défense des intérêts moraux et patrimoniaux de l’auteur.

Pour ce qui est de « la troisième étape du test », à savoir que l’ingérence réponde à un besoin impérieux, il est à peu près certain que le juge européen aurait fait prévaloir le droit à l’information du public sur quelque autre besoin, ce d’autant plus que la publication critiquée porte sur un document dont le public est plus qu’un simple destinataire, une cible.

Voila en somme deux cas dont l’un –la publication des procès verbaux d’audition- aurait du connaître meilleur sort juridique ou du moins déontologique surtout qu’il intervenait alors même que le cicatrices de l’affaire d’Outreau restent ouvertes, mais qui finalement n’aura pas ému grand monde, tant la justice semble dans la conscience collective légitimement installée dans les médias et les médias profondément enfouis dans la justice; et une autre qui aura fait prévaloir des intérêts privés sur le droit du public à l’information, certes à bon droit mais non sans équivoque. Traduction même de la fluctuation et de l’évanescence du droit à l’information en France.

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