La liberté d’expression doit être mise en balance avec les propos qui, en cas d’abus ne sont plus admis mais sanctionnés. Il s’agit notamment de la diffamation raciale et de l’incitation à la haine raciale.
Introduction
La liberté d’expression doit être mise en balance avec les propos qui, en cas d’abus ne sont plus admis mais sanctionnés. Il s’agit notamment de la diffamation raciale et de l’incitation à la haine raciale.
En France, la liberté d’expression, proclamée par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (DDHC), est affirmée dans l’article 11 de la DDHC, mais elle se voit poser des limites en cas d’abus:
« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme: tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »
Après la Seconde Guerre Mondiale, l’Organisation des nations unies (ONU), défenseur de la paix et de la liberté dans le monde, a voté la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH) en 1948, dont son article 19 affirme la liberté d’expression:
« Tout individu a droit à la liberté d’expression (…) sans considérations de frontières »
Le même principe réside dans la Convention européenne des Droits de l’homme (CEDH) de 1950 où la liberté d’expression est affirmée ainsi que les limites posées à celle-ci dans son article 10 § 2:
« L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »
On trouve un exemple de l’application de cet article dans la décision de la Cour européenne des Droits de l’homme du 24 juin 2003, Garaudy contre France.
Selon la Cour européenne des Droits de l’Homme, dans un arrêt du 21 janvier 1999, la liberté d’expression implique non seulement les « informations » ou « idées » considérées comme inoffensives, mais aussi celles qui heurtent, choquent ou inquiètent, en respect du pluralisme qui représente une société démocratique.
Cependant, au non de la dignité de la personne humaine, la liberté d’expression peut être limitée. Il s’agit des cas de diffamation, injure, diffamation raciale, provocation à la haine raciale, etc.
Dans un article de P. André NORMANDIN, paru le 22 septembre 2006 intitulé « La haine explose sur internet », il est fait état de la forte augmentation des sites haineux dans le monde, dont 6000 faisant l’apologie du racisme, de l’homophobie et du terrorisme, ce qui a amené les associations à la lutte contre le racisme et le législateur à intervenir en durcissant les peines.
En matière de presse, la liberté d’expression est régie par la loi du 29 juillet 1881. Cette loi a été appliquée à internet mais la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juillet 2004 prévoit des dispositions spécifiques qui concernent internet.
Les exigences sont différentes lorsqu’il s’agit de sites ou de blogs, et dans ce dernier cas un dispositif doit permettre aux personnes découvrant un contenu illicite de le dénoncer.
La liberté d’expression est donc limitée dans certains cas, soit par des raisons d’ordre public, soit au nom de la dignité de la personne humaine. Or, internet devrait avoir une application homogène, autrement l’accès aux sites internet serait illusoire et inégal selon les Etats.
La question qui se pose est celle de savoir si l’atteinte à la liberté d’expression est justifiée et ce notamment dans le domaine d’internet, où la LCEN joue un rôle allant dans le sens d’une plus grande liberté.
L’atteinte portée à la liberté d’expression se rencontre dans certains domaines. Elle répond notamment à un souci de lutte contre la diffamation raciale et la provocation à la haine raciale (I), ce qui se reflète dans le régime de responsabilité (II).
I. La lutte contre la diffamation raciale et la provocation à la haine raciale
A) La définition de la diffamation raciale et la provocation à la haine raciale
La définition de la lutte contre la diffamation raciale et la provocation à la haine raciale figure dans la loi (1), mais le juge apporte des précisions supplémentaires statuant au cas par cas, tout en retenant des critères déterminés (2)
1) La définition légale
La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse est applicable également à internet, car elle constitue le régime de droit commun. La LCEN est une loi spéciale qui concerne uniquement internet, tout en laissant les dispositions de la loi de 1881 régir la définition de la diffamation et incitation à la haine raciale.
La diffamation raciale et la provocation à la haine raciale font partie des infractions qui, par leur extrême gravité, font l’objet d’un régime spécial, limitant la liberté d’expression. La justification réside dans l’intérêt général et le respect de la dignité de la personne humaine.
La diffamation est définie par l’article 29 de la loi sur la liberté de la presse de 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». La loi de 1881 est applicable à internet lorsqu’il s’agit d’une mise à disposition du public. Les internautes seront pénalement et civilement responsables, sous réserve qu’ils soient identifiés, ce qui n’est pas aisé à établir. La diffamation et la provocation à la haine raciale sont régies par l’article 24 al. 8 L. 29 juillet 1881 auquel se réfère le juge. Elles se distinguent également de l’injure qui est définie comme « Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait » (art. 29 al 2, L. 1881).
La diffamation et la provocation à la haine raciale vise un groupe de personnes défini et porte atteinte à leur honneur ou à la considération de ce groupe.
C’est par la jurisprudence qu’il est plus aisé de comprendre les différences entre ces infractions.
2) L’application jurisprudentielle
En raison de la nécessaire appréciation faite au cas par cas, le juge est amené à stigmatiser les propos incitant à la haine raciale tout en apportant une appréciation restrictive, le cas échéant cela aboutirait à une violation de l’article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme et du citoyen. Selon Mme Menotti (chronique de la Cour de cassation, chambre criminelle, p. 1819), les propos ne doivent être stigmatisés que « lorsque ceux-ci sont tenus en considération des origines et des croyances ». La liberté d’expression implique l’expression d’opinions sur les dogmes, sur la politique de certains Etats. C’est ainsi que dans l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, rendu le 30 mai 2007, deux personnes, qui avaient été condamnées par les premiers juges à réparer le préjudice subi par la ligue contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA), ont été relaxées.
Il s’agissait de critiques portant sur la décision de financer un lieu de culte, mais celles-ci n’avaient pas pour objet de stigmatiser les personnes qui pratiquent le culte. Pour cette raison la Haute juridiction, en invoquant l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, a affirmé que « les propos dénoncés n’excédaient pas les limites admissibles à la liberté d’expression ».
La jurisprudence considère qu’il y a diffamation lorsque l’honneur d’une personne identifiable- nommément désignée ou non- est publiquement atteint par la divulgation d’une allégation de mauvaise foi. Quatre éléments sont pris en compte pour qualifier l’injure: l’existence d’une insulte ou d’une invective, adressée à une personne désignée, de façon publique et avec intention coupable.
La Cour de cassation, dans un arrêt rendu par la chambre civile le 12 juillet 2006, a eu à se prononcer sur le point de savoir si des propos étaient constitutifs de diffamation raciale et incitation à la haine raciale ou relevaient du simple débat d’idées . La liberté d’expression implique pouvoir débattre et critiquer la politique, mais la frontière entre la critique et les propos racistes n’est pas aisée à distinguer par le juge. En l’espèce, un article paru dans Le Monde visait les juifs d’Israël par des propos attentatoires à la dignité en les faisant responsables des attentats en insinuant que les juifs les favoriseraient.
La Cour d’appel a estimé que l’on était en présence d’un simple débat d’idées, mais la Haute juridiction a cassé l’arrêt car les propos de l’article constituent une diffamation au sens de l’article 29 alinéa 1 de la loi du 29 juillet 1881.
La liberté d’expression trouve ses limites lorsque les propos « suscitent un sentiment d’hostilité ou de rejet envers un groupe de personnes déterminées », termes repris par la chambre criminelle de Cour de cassation dans son arrêt du 12 avril 2005, suivant l’article 24, alinéa 8. Il est à noter que pour un erreur de plume les arrêts jusqu’en 2006 indiquent l’article 24 dans son alinéa 6; cette erreur a été corrigée et désormais il est fait mention de l’alinéa 8 (Crim., 24 juin 2006).
Une autre distinction est à faire entre diffamation raciale et injure. L’arrêt de la Cour de cassation réunie en Assemblée plénière du 16 février 2007, constitue une illustration. Il s’agissait de propos proférés par l’humoriste Dieudonné, où il affirmait:
« Juifs et musulmans pour moi, ça n’existe pas. Donc, antisémite n’existe pas, parce que juif n’existe pas. Ce sont deux notions aussi stupides l’une que l’autre. Personne n’est juif ou alors tout le monde … pour moi, les juifs, c’est une secte, une escroquerie. C’est une des plus graves parce que c’est la première. Certains musulmans prennent la même voie en ranimant des concepts comme “la guerre sainte” … »
La Cour d’appel qui avait estimé qu’il s’agissait d’un débat théorique sera cassé en retenant l’injure car les propos litigieux « ne relèvent pas de la libre critique du fait religieux, participant d’un débat d’intérêt général mais constituent une injure visant un groupe de personnes en raison de son origine, dont la répression est une restriction nécessaire à la liberté d’expression dans une société démocratique ».
Cette limite apportée à la liberté d’expression permet d’assurer la protection des victimes de diffamation raciale et d’incitation à la haine raciale.
B. La protection des victimes de diffamation raciale et d’incitation à la haine raciale
La protection des victimes de diffamation a lieu grâce aux associations (1) et passe par nécessairement par une limitation de la liberté d’expression (2).
1) L’action des associations
Les associations interviennent activement pour défendre les victimes de diffamation raciale ou d’incitation à la haine raciale. On en dénote plusieurs dont, à titre d’exemple, la Ligue Internationale Contre le Racisme et l’Antisémitisme (LICRA); le Mouvement contre le Racisme et pour l’Amitié des Peuples (MRAP); SOS RACISME; Ligue des Droits de l’Homme (LDH), etc.
La loi du 13 juillet 1990 dite loi “Gayssot”, insérée dans l’article 24 bis de la loi de 1881, a accordé un droit de réponse spécifique aux associations dans la presse et les médias audiovisuels, loi qui condamne le délit de négation des crimes contre l’humanité. Ainsi, Jean-Marie Le Pen, qui avait déclaré que les chambres à gaz était un « point de détail » de l’histoire de la Seconde Guerre mondiale, a été condamné sur le fondement de cette législation.
Dans le cadre de la lutte contre le racisme, les associations se portent partie civile par habilitation spéciale de la loi lorsqu’une infraction est commise. La loi de 1881 dans son article 48-1 prévoit que les associations peuvent exercer un droit de recours. Il existent des conditions: l’association doit « être régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits » et ses statuts doivent avoir pour but de combattre le racisme ou d’assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse.
Les mêmes conditions sont posées aux associations qui combattent l’apologie des crimes contre l’humanité (art 48-2, L. 1881).
L’association doit donc être déclarée: sa constitution doit faire l’objet d’une publication au journal officiel, conformément à la loi 1901, ce qui lui confère la personnalité juridique, et protéger des intérêts collectifs qui entrent dans son objet social, ce qui correspond à l’intérêt à agir. Ainsi, dans l’ordonnance du Tribunal de Grande Instance de Paris du 30 octobre 2001, la qualité à agir a été reconnue à l’association J’accuse, en raison de son objectif statutaire de combattre le racisme et l’antisémitisme.
L’action des associations relève d’une grande importance pour les victimes de diffamation et peut être faite sans avoir besoin de leur accord.
Toutefois, l’article 42 de la loi du 9 mars 2004 dite « Perben II », modifiant l’article 2-1 du Code de procédure pénale, prévoit que lorsque l’infraction est commise individuellement envers une personne, l’association ne sera recevable sans son action qu’en cas d’accord de la personne intéressée ou des parents, si celle-ci est mineure.
Le rôle des associations est grandissant, puisque le 14 décembre 2007, deux conventions cadre, une avec la LICRA et l’autre avec SOS racisme, ont été signées par Rachida Dati, ministre de la Justice, afin de renforcer la lutte contre les discriminations.
Au delà des associations, l’encadrement de certaines infractions est fait par la volonté du Gouvernement et du législateur qui visent à réprimer les abus à la liberté d’expression.
2) L’encadrement de certaines infractions: une limite apportée à la liberté d’expression
Il s’agit de celles qui portent une atteinte particulièrement grave à la dignité humaine et à l’ordre public telles que la pédopornographie, l’apologie des crimes et l’incitation à la haine raciale. En France la liberté d’expression est plus limitée qu’aux Etats-Unis.
a) L’état du droit en France
En France, la diffamation raciale et la provocation à la haine raciale font partie des propos qui restreignent la liberté d’expression et ne sont pas admis mais réprimés, considérant qu’ils constituent un abus à la liberté d’expression. La loi du 29 juillet 1881 a été complétée par la loi « Gayssot » du 13 juillet 1990 qui a pour but de réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe en prévoyant une peine correspondante:
Article 24 al. 8 L. 29 juillet 1881: « Ceux qui, par l’un des moyens énoncés à l’article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement. »
La provocation à la discrimination, diffamation et injure raciale est fortement présente, en plus de la presse, sur internet, ce qui a conduit le législateur à intervenir. La loi « Gayssot », qui a renforcé la loi du 29 juillet 1881 en complétant les articles 24 bis et 32 alinéa 2 punit les négationnistes définis comme « ceux qui auront contesté … l’existence d’un ou de plusieurs crimes contre l’humanité ».
Dans le but d’une société de l’information solidaire, le 17 juin 2004, lors du Sommet de l’OSCE (Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe), a été adoptée la Charte d’éthique et de civilité commune aux usagers de l’internet ayant pour objectif que les internautes puissent mettre le réseau au service du développement humain. La Charte préconise d’instaurer un dialogue entre peuples et cultures différents, ce qui implique naturellement l’absence de propos racistes. Dans son article premier est énoncé le principe de non discrimination, complété par l’article 6:
« Le numérique ne doit pas être un vecteur de discrimination, d’incitation à la haine, ou d’actes attentatoires à l’intégrité et à la dignité de la personne humaine. »
A cela s’ajoute le protocole additionnel- du 30 janvier 2003- à la Convention sur la cybercriminalité (du 23 novembre 2001) qui porte sur l’harmonisation des Etats parties à la convention des incriminations des actes de nature raciste et xénophobe commis par voie électronique. Ce protocole, ratifié en France par la loi du 19 mai 2005, vise à prévenir les menaces et insultes racistes, le négationnisme, le révisionnisme ou la justification de crimes contre l’humanité. Il a été négocié séparément en raison de l’opposition des Etats-Unis, étant en contradiction avec le premier amendement.
La vente d’objets nazis sur internet n’est pas admise en France, ce qui s’est présenté dans l’affaire « Yahoo! ». Dans l’ordonnance du 22 mai 2000 le juge a rappelé que « l’exposition en vue de leur vente d’objets nazis constitue une contravention à la loi française (C. pén., art R. 645-2), mais plus encore une offense à la mémoire collective du pays profondément meurtri par les atrocités et au nom de l’entreprise criminelle nazie à l’encontre de ses ressortissants et surtout de ses ressortissants de nature juive. »
En raison de leur gravité, la prescription de l’action publique, depuis la loi du 9 mars 2004 est de un an pour ces délits de presse tels que la diffamation raciale (art. 32 al. 2, L. du 29 juillet 1881) et l’injure publique raciale (art. 24 bis) et non plus de trois mois comme les autres infractions de presse.
L’appréciation des limites posées à la liberté d’expression doit être restrictive, en accord avec l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, sur le fondement duquel le 7 juin 2007, dans l’arrêt rendu par la CEDH, Dupuis et autre c. France , la France a été condamnée.
Des vues divergentes de la liberté d’expression opposent également la vision de la France en ce qui concerne la diffamation raciale et l’incitation à la haine raciale à d’autres Etats, notamment les Etats-Unis, en raison d’une conception large de la liberté d’expression de ces derniers.
b) Des appréciations divergentes de la liberté d’expression selon les Etats
La France se distingue d’autres pays, comme les Etats-Unis, en ce que le régime de la liberté d’expression est un régime répressif. Au contraire, aux Etats-Unis le premier amendement implique une liberté d’expression extrêmement large. Dans son arrêt Cohen v. California de 1971, la Cour suprême des Etats-Unis affirme que de la garantie posée par le premier amendement, de la liberté de parole et d’expression, dérive celle de la dignité et de la liberté de choix. La justification de cela repose sur les fondements d’une société démocratique, gage de la liberté d’expression. On a pourtant vu que dans l’affaire Dieudonné le terme « société démocratique » est employé pour justifier la limite à la liberté d’expression, étant une « restriction nécessaire dans une société démocratique ».
En France, des dérogations sont prévues en cas d’atteinte au respect de la personne d’autrui, à la dignité humaine et à l’ordre public, ce qui est le corollaire de l’article 4 de la DDHC de 1789:
« La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux Membres de la Société la jouissance des mêmes droits ».
Ces différentes conceptions de la liberté empêchent à internet d’avoir une homogénéité, ce qui se reflète sur la poursuite par les victimes des auteurs d’infractions concernant la diffamation raciale et l’incitation à la haine raciale où la France a mis en place un régime spécifique de responsabilité s’agissant d’internet.
II. La responsabilité en matière de diffamation raciale et provocation à la haine raciale sur internet
A) Les prestataires techniques
1) Fournisseurs d’accès à internet (FAI) et fournisseurs d’hébergement
a) Les pouvoirs du juge dans le cadre de la procédure de référé
Dans la procédure de référé, en raison de l’urgence, le juge doit prendre les mesures qui s’imposent pour faire cesser le dommage.
L’arrêt « TISCALI », de la Cour d’appel de Paris, du 24 novembre 2006, constitue une illustration des pouvoirs du juge de référé.
Dans cette affaire, l’Association des Anciens Amateurs de Récits de Guerre et d’Holocauste (AAARGH) diffuse sur internet aux adresses « www .aaargh-international.org » et www .vho.org/aaargh, des écrits et propos antisémites et révisionnistes pouvant être téléchargés.
Plusieurs associations ont saisi le juge des référés afin d’obtenir le retrait de la mise à disposition du lien vers le site litigieux, mettant en cause les sociétés américaines hébergeurs du site litigieux. Le juge a enjoint aux sociétés américaines concernées de rendre inaccessible l’adresse www. vho.org/aaargh depuis la France. Ceci n’a pas été suivi, donc le juge, constatant l’inaction de ces sociétés, a ordonné aux fournisseurs d’accès faisant figurer le lien de l’AAARGH de mettre en place un système de filtrage. Il en résultait qu’avec cette technique, d’autres sites étaient filtrés. Les sociétés visées par l’ordonnance ont interjeté appel, en estimant que le filtrage portait atteinte au principe de la liberté du commerce et de l’industrie.
Ce moyen ne sera pas retenu car la mesure ordonnée par le juge suit la politique menée par l’association des Fournisseurs d’accès et de service internet (AFA), selon la Charte AFA du 14 juin 2001 pour lutter contre les contenus odieux tels que ceux faisant l’apologie des crimes contre l’humanité ou incitant à la haine raciale.
La justification de cette mesure est évidente, car en France la loi pose des limites à la liberté d’expression en raison du principe de la dignité de la personne humaine et la protection de l’ordre public.
Or, le filtrage est en contradiction avec l’esprit d’internet qui veut que les sites soient accessibles depuis tous les Etats. La loi pour la confiance dans l’économie numérique, prise par application de la directive du 8 juin 2000, a eu pour objectif de permettre une plus grande liberté d’expression, mais lors des débats parlementaires, la question du filtrage a été retenue.
Les mesures prises par le juge des référés peuvent aboutir à la mise en oeuvre du principe de subsidiarité, régi par l’article 6-I.8 LCEN.
b) Le principe de subsidiarité
La Cour d’appel s’est prononcée dans l’arrêt Tiscali sur le fait de savoir si les conditions de mise en oeuvre du principe de subsidiarité, permettant au juge de référé de faire cesser le dommage en demandant aux fournisseurs d’accès- à défaut de pouvoir s’adresser aux fournisseurs d’hébergement- se trouvaient remplies.
Des sociétés américaines, mises en cause en leur qualité de fournisseur d’hébergement, n’ont pas comparu en audience ni déféré aux injonctions, ce qui montre qu’elles n’ont pas la volonté de se plier à l’ordonnance; cela justifie la mise en oeuvre du principe de subsidiarité, régi par l’article 6-I.8 de la LCEN. Le juge des référés statue dans une situation d’urgence où la priorité est de faire cesser le dommage occasionné par un contenu illicite. Les fournisseurs d’accès devront mettre en place un système de filtrage pour empêcher l’accès au site.
La Cour d’appel a estimé que le principe de subsidiarité s’applique car les conditions sont remplies:
– les associations ont accompli les diligences nécessaires pour mettre en cause les sociétés prestataires d’hébergement en priorité
– toute possibilité d’agir efficacement à l’encontre des sociétés hébergeurs s’avère objectivement vaine et incompatible avec les exigences du référé dont les mesures sont dictées par l’intérêt général
– la non obtention de l’exequatur, n’a pas d’incidence car les sociétés concernées n’auraient pas exécuté l’ordonnance dans tous les cas
Le principe de subsidiarité ne déplace pas la responsabilité des hébergeurs de données vers les fournisseurs d’accès, mais résulte en l’existence d’obligations à la charge de ces derniers qui n’auraient pas été nécessaires si les premiers auraient supprimé le contenu litigieux. Ainsi, l’intérêt de la victime lésée prime sur celle du fournisseur d’accès dans les cas d’atteinte aux valeurs primordiales de l’être humain comme la dignité de la personne humaine, à laquelle font échec notamment diffamation raciale et provocation à la haine raciale.
2) Le régime de responsabilité
a) Une responsabilité « en cascade »
La responsabilité est d’un degré différent, qu’il s’agisse de fournisseur d’accès ou de fournisseur d’hébergement. Les fournisseurs d’accès sont tenus de faire cesser les contenus illicites (art 6-I.2 LCEN) mais n’engagent pas leur responsabilité. Les fournisseurs d’hébergement, au contraire, peuvent engager leur responsabilité civile si, prévenus d’un contenu manifestement illicite, ils n’ont pas agi promptement afin de rendre le contenu inaccessible (cf. comm. N. Pedemonte de l’ordonnance de référé du TGI du 29 octobre 2007, Wikimédia)
In fine, l’auteur du propos litigieux peut voir sa responsabilité pénale engagée.
Les FAI sont tenus d’obtempérer à une demande judiciaire “de surveillance ciblée et temporaire”. Ils sont en outre soumis aux injonctions judiciaires, telles que fermer l’accès à internet ou à un internaute en cas d’activité illicite par ce dernier (art 12.3, Dir 8 juin 2000; art 6.I.8 I et II LCEN). Le juge peut également ordonner la transmission des données permettant d’identifier un abonné.
La responsabilité applicable est celle dite « en cascade » (loi du 29 juillet 1881, art. 42). Les sociétés fournisseurs étant étrangères, le juge de référé fera jouer le principe de subsidiarité en prenant toutes mesures propres à faire cesser la publication du contenu illicite en s’adressant aux fournisseurs d’hébergement, à défaut de pouvoir enjoindre des mesures aux fournisseurs d’accès.
b) Les obligations des FAI et des fournisseurs d’hébergement
Les obligations des fournisseurs d’accès et d’hébergement sont accrues concernant des infractions d’une particulière gravité, ce que prévoit la LCEN dans son article 6-I.7 al 4:
« (…) les fournisseurs d’accès et d’hébergement doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l’obligation, d’une part, d’informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites mentionnées à l’alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu’exerceraient les destinataires de leurs services, et, d’autre part, de rendre publics les moyens qu’elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites. »
Les FAI et les hébergeurs doivent donc mettre en place un système « accessible et visible » afin que les internautes puissent « porter à leur connaissance » les sites qui provoquent à la haine raciale, font l’apologie des atteintes volontaires à la vie, etc.
Le terme « facilement accessible et visible » signifie que le dispositif doit être facilement vu et reconnu et qu’il soit simple d’utilisation pour un « internaute d’attention moyenne » selon les termes de la LCEN. Ceci se traduit par un symbole avec une inscription « signaler un abus ». Les fournisseurs d’accès et d’hébergement ont donc l’obligation d’informer les autorités publiques (la police ou le parquet) des infractions signalées par les internautes ou celles dont ils ont eu connaissance par tout autre moyen.
Indépendamment du signalement, les moyens de lutte contre les sites illicites doivent être précisés par les sociétés fournisseurs d’accès et d’hébergement.
En outre, les FAI et les fournisseurs d’hébergement sont tenus à une obligation particulière de vigilance, ce qui signifie porter à la connaissance certaines informations sensibles, comme l’exige le législateur:
LCEN, article 6-I.7, al 3: « Compte tenu de l’intérêt général attaché à la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence ainsi que des atteintes à la dignité humaine, les personnes mentionnées ci-dessus doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et aux articles 227-23 et 227-24 du code pénal. »
La LCEN résulte de la Directive du 8 juin 2000 et permet ainsi la mise en place de mécanismes adaptés pour lutter contre la discrimination raciale et l’incitation à la haine raciale, ainsi que d’autres infractions d’une particulière gravité qui portent atteinte à la dignité de la personne humaine.
A coté des prestataires techniques, les blogs et forums ont vu évoluer leur statut juridique atténuant leur responsabilité, ce qui les oppose aux sites.
B) Sites, blogs et forums
1) Les blogs et les forums
La responsabilité des blogs et forums est similaire, car les deux disposent d’une forme d’expression des internautes similaire par une forme de participation dans le forum ou blog qui est ouverte.
Les hébergeurs n’ont pas une obligation générale de surveillance, ce que dispose la LCEN (article 6-I.7), illustré par l’ordonnance de référé du TGI du 29 octobre 2007, Wikimédia (cf. comm. N. Pedemonte)
Est-il possible d’assimiler le statut des personnes physiques ou morales tenant un blog ou un forum à celle des hébergeurs de données?
Une jurisprudence tend à considérer comme hébergeurs les blogueurs et les forums: dans une ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de Paris du 18 février 2002, le juge a considéré un forum de discussion comme hébergeur.
Les forums ayant des similitudes par rapport aux blogs, cette jurisprudence peut de voir étendue à ces derniers. Cette jurisprudence a été confirmé par la Cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 12 décembre 2007. Ce statut serait avantageux, puisqu’il limite leur responsabilité, mais pour que la LCEN soit applicable, le blogueur doit respecter les dispositions de la loi et notamment celle de l’identité de la personne qui laisse des contenus, ce qui n’est pas aisé à réaliser pour un blog.
Cette solution jurisprudentielle n’a pas été prise sans difficulté, puisqu’elle posait un problème d’interprétation du statut d’hébergeur tel que prévu par la loi du 30 septembre 1986 dans son article 43-8, car elle implique un stockage direct et permanent des données. La LCEN ne faisant pas apparaître la mention de « stockage direct », elle laisse une marge d’appréciation plus large, ce qui permet d’appliquer le régime des hébergeurs aux forums. Ainsi, dans l’arrêt 12 décembre 2007, la Cour d’appel de Versailles a fait une application de l’article 6 de la LCEN aux gestionnaires du forum « les arnaques.com ».
La conséquence sur les demandeurs « Edition nationale de France » a été de se voir déboutés de leur demande en raison du non respect des dispositions prévues dans l’article 6-I.5 de la LCEN qui exige notamment de préciser en quoi les contenus sont illicites. Ce n’est que dans le cas où les hébergeurs ont la connaissance du caractère illicite et qu’ils n’agissent pas promptement pour retirer le contenu que leur responsabilité sera engagée. Cette jurisprudence favorise la liberté d’expression en limitant les recours abusifs.
Cependant, la Cour d’appel de Versailles a précisé que la LCEN ne s’applique qu’aux forums non modérés ou faisant l’objet d’une modération à posteriori. Ceci signifie que les forums dont les messages s’effectuent avant toute publication ne se verront pas reconnaître le même statut que celui des hébergeurs.
2) Les sites
La responsabilité sera plus accrue pour les personnes physiques ou morales qui régissent des sites car elles ont le contrôle du contenu.
Il est possible de rendre un site entièrement inaccessible. Ainsi, par une ordonnance du 25 septembre 2006, le juge des référés de Paris a estimé, dans l’affaire de la Tribu KA, que l’intégralité du site kemiseba.com- dont le contenu présentait des propos antisémites- devait être rendu inaccessible car il s’agit de « la seule mesure appropriée ». En effet, le juge a affirmé: « il n’est donc pas envisageable de faire le départ au niveau du contenu entre des passages au contenu à caractère manifestement illicite, et d’autres pouvant être considérés comme restant dans les limites de la libre expression des idées et opinions. »
L’incitation à la haine raciale comporte des sanctions pénales. Ce sont souvent les associations qui dénoncent les sites, comme cela a été le cas pour le Mouvement contre le racisme et pour l’amitié des peuples (MRAP) qui a dénoncé un site constituant une incitation à la haine raciale, ce qui a abouti à la fermeture du site et à une peine de quatre mois avec sursis (Trib. correct. Paris, 4 novembre 2007).
La responsabilité des sites est plus facile à mettre en oeuvre que celle des personnes qui, par exemple, laissent des propos anonymes dans les blogs depuis des bornes internet où ils savent qu’ils pourront échapper à toute identification. La sensibilisation des personnes est donc la première démarche pour rendre internet un outil au bénéfice de tous, car « le pouvoir croissant dont l’homme dispose crée le devoir croissant d’en user pour le bien » (René CASSIN, 26 septembre 1968, déclaration au Conseil de l’Europe).